Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 354/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 354/2017 - AUTOS Nº 471/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 80/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 354/2017- los autos de DIVORCIO nº 471/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 DE DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de DOÑA Frida contra DON Ángel
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que ESTIMANDO la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a. Josefa Rubia Ascasibar, en nombre y representación de Dña. Frida contra D. Ángel , en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 31 de julio de 1007, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: La patria potestad de los hijos menores Natalia y Constancio , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia de los menores, será atribuida a Dña. Frida El régimen de visitas y estancias a favor del padre será el siguiente: El padre podrá estar con sus hijos menores y tenerlos en su compañía Durante un fin de semana al mes, recogiendo los siguen reintegrándolos al domicilio materno desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Respecto de las vacaciones de verano podrá estar en compañía de los menores durante la primera quincena del mes de julio, comprendiendo ese período desde las 14 horas del día 1 de julio de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio. De la misma forma podrá a estar en compañía de sus hijos durante la primera quincena del mes de agosto, comprendiendo ese período desde las 14 horas del día 1 de agosto de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

Durante las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad de forma alterna, dividiéndose al defecto en dos periodos, comprendiendo el primer período desde el día 23 de diciembre a a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas, y el segundo período desde el día 30 de diciembre a las 18 horas hasta el día 5 de enero a las 16 40 horas.

Las vacaciones de semana Santa se disfrutará igualmente por mitad de forma alterna, fijándose al efecto dos periodos que abarcan desde el Lunes Santo a las 18 horas hasta el Jueves Santo a las 18 horas, y desde ese día hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas En concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores, se determina la cantidad de 400 € mensuales, por cada uno de ellos, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará la anualmente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como gastos de ortodoncia, intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, así como matrículas, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado. Igualmente el Sr. Ángel deberá abonar, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe la madre, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 250 euros mensuales, hasta que Frida encuentre un empleo y en todo caso, por un tiempo máximo de un año y seis meses. Dicha cantidad se actualizará la anualmente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y todo lo acordado en la resolución referida se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos, debiendo potenciar la dinámica del respeto mutuo y de colaboración interparental, no desprestigiando el papel del otro progenitor delante de los hijos por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de estos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- El apelante, D. Ángel , demandado en los autos de que dimana la sentencia apelada, una vez emplazado en los mismos, dejó de comparecer y contestar a la demanda en plazo, habiendo sido declarada su rebeldía, de conformidad con el art. 496 LEC . no compareciendo en autos sino hasta la fecha de interposición del meritado recurso, según se pone de manifiesto en el correspondiente escrito de apelación.

Por lo tanto, es indiscutible que a dicha situación de rebeldía le son inherentes los efectos preclusivos de los trámites sustanciados durante la misma, conforme recoge el art. 499 LEC .

En concreto, por lo que respecta a los trámites previos a sentencia, al demandado rebelde le precluye el trámite de planteamiento de la declinatoria , la cual debió interponerse dentro de los diez primeros días del plazo de contestación a la demanda ( art. 64 LEC ). Además, le precluye la posibilidad de hacer alegaciones de fondo en la contestación a la demanda ( art. 408 LEC ); y, por último, le precluye la posibilidad de contradicción de hechos, al no haber comparecido al acto del juicio ( art. 444.4 LEC ).

Por si fuera poco todo lo anterior, el art.456 LEC . impide que en el recurso de apelación se puedan traer al procedimiento cuestiones, tanto de hecho como de derecho, distintas de las que fueron objeto de resolución en la primera instancia. Es la prohibición de la 'mutatio libelli', que en definitiva salvaguarda las garantías jurídicas y el derecho de defensa de las partes, impidiendo que se traten en la alzada materias que debieron ser sometidas a la debida contradicción y prueba en el plenario de la primera instancia. A salvo, en el procedimiento de familia con hijos menores, aquellas cuestiones que afecten al interés de éstos; si bien no en el caso que aquí nos trae, en el que las alegaciones nuevas que se plantean en el recurso, en ningún caso benefician y sí perjudican, el interés de los menores, al pretender sencillamente la minoración de la disponibilidad de medios a su favor, por reducción de la pensión de alimentos en exclusivo beneficio del progenitor que, sin embargo, fue declarado en rebeldía.

En relación a ello, comprobamos que en contra de todo lo anterior el citado demandado rebelde, utiliza el trámite de apelación como si se tratara de la contestación a la demanda , cuyo trámite dejó precluir sin personarse en forma. Extendiendo sus alegaciones a impugnar la competencia del Juzgado, y a contradecir la valoración de la Juzgadora acerca de las medidas definitivas de alimentos para los hijos menores, pensión compensatoria y visitas, esto último por lo que respecta a los desplazamientos para entrega y recogida de los menores.

Es decir, el demandado, que no opone ningún defecto formal en su emplazamiento, lo que implica su voluntario apartamiento del proceso , viene ahora a introducir alegaciones nuevas, las cuales, además, van en detrimento de los hijos menores de edad a los que se refieren las medidas impugnadas , al interesarse una rebaja de los alimentos señalados, así como una disminución de la pensión disponible al intentar, extemporánea e improcedentemente, que la madre participe de los gastos de desplazamiento.

El demandado apelante, no opuso en su día declinatoria conforme al art. 64 LEC . al haber dejado transcurrir el plazo de 10 días para su planteamiento, según el citado precepto. Lo que, indiscutiblemente supone la aceptación de los hechos propuestos en nuestra demanda que determinan la competencia de los Juzgados de DIRECCION000 . Aceptamos, pues, aunque no lo comprendemos, que el Sr. Ángel pretenda retorcer de forma espurea tanto las bases de la competencia territorial, como las de su contradicción procesal, con el solo ánimo de dilatar la resolución de la controversia, aunque ello cause perjuicio a sus hijos menores; pero, en todo caso, nos oponemos a tan disparatada pretensión.

Además de lo anterior, lo que resulta de las actuaciones, e incluso de la documentación que se aporta de contrario (para el caso improbable de que la Sala hubiera de tomarla en consideración), es lo siguiente: a) Que el último domicilio del matrimonio fue el de C/ DIRECCION001 n° NUM000 de DIRECCION002 , del que hubo de salir mi mandante, una vez retornó a él a petición del propio esposo, después del corto período de residencia transcurrido en Madrid, entre diciembre de 2014 y julio de 2015, tal y como se deja expuesto en los hechos tercero y cuarto de la demanda. b) Que la ubicación del último domicilio familiar en la localidad de DIRECCION002 no solamente es reconocida por el demandado apelante al no formular contestación a la demanda, sino, además, por los efectos del art. 304 LEC . al no concurrir a la prueba de interrogatorio, como extremo que expresamente le perjudica. c) Que, además de ello, la declaración de la testigo deponente en el acto del juicio es coincidente en cuanto al hecho de la última residencia del matrimonio, en la vivienda de DIRECCION002 , C/ DIRECCION001 n° NUM000 , añadiendo el hecho concreto de haber acompañado a mi mandante en el verano de 2015 a la vivienda de Madrid para resolver el contrato de arrendamiento y trasladar definitivamente todos los enseres a la vivienda familiar de DIRECCION002 . d) Que la tramitación de un procedimiento de medidas provisionales previas ante un Juzgado de Madrid, no implica la competencia territorial de dicha ciudad, para conocer de la demanda de divorcio contencioso . Pues el fuero de las medidas previas, conforme al art. 771.1 LEC , son los tribunales del domicilio del solicitante, siendo éste entonces el de Madrid, donde, tras la separación de hecho en septiembre de 2015, residía nuevamente, en el domicilio de sus padres, el Sr. Ángel al tiempo de la solicitud. Mientras que el conocimiento de la demanda de divorcio, conforme al art. 769.1 LEC , corresponde al Juez de la residencia del demandado, o del último domicilio del matrimonio, esto es, el de DIRECCION002 , a elección del demandante. e) Que el auto de medidas provisionales previas al dictado por el Juzgado de Ia Instancia n° 80 que obra en las actuaciones, ni siquiera reconoce que el último domicilio del matrimonio estuviera ubicado en Madrid, diciendo tan solo que el domicilio familiar 'estuvo ubicado en esta ciudad, en régimen de alquiler, y q ue fue rescindido portas partes '. Por lo tanto, si ambos cónyuges residieron temporalmente en el domicilio de Madrid, en régimen de alquiler, y luego de mutuo acuerdo rescindieron el contrato, ello no puede significar otra cosa que, constante la convivencia, se puso fin a la residencia en Madrid para establecerla en otro lugar, que no puede ser otro que el de la localidad de DIRECCION002 , en el que siempre convivió la familia hasta diciembre de 2014 y, luego, desde julio de 2015 hasta la definitiva ruptura el 8 de septiembre de ese mismo año, tal y como se reconoce de contrario en el folio 3 de su recurso. f) Que el propio Juzgado de Ia Instancia n ° 80 de Madrid, tras el dictado del auto de medidas provisionales de fecha 10 de junio de 2016, dio conocimiento del mismo, por remisión de copia, al Juzgado de Ia Instancia n° 1 de DIRECCION000 , autos 471/2016 en los que se dicta la sentencia apelada. En clara aceptación de la competencia territorial de este último Juzgado . g) Que tan es así lo anterior que, según resulta de la copia de la diligencia de ordenación del Juzgado de Ia Instancia n° 80 de Madrid de fecha 20 de febrero de 2017 (autos de divorcio contencioso n° 624/2016) que de contrario se adjunta al recurso de apelación, dicho Juzgado (se entiende que a la interposición de demanda de divorcio por el aquí demandado), y una vez que por el demandante no se cumplimentó anterior requerimiento (se entiende que para que informara sobre la subsistencia y estado de los presentes autos) dio traslado al Ministerio Fiscal, 'a fin de que emita informe sobre la competencia de este órgano judicial'. Con lo que resulta clara la advertencia por el Juzgado de Madrid de su falta de competencia.

h) Que, en todo caso, la parte contraria, en su indisimulado ánimo dilatorio, ni siquiera pide en el suplico del recurso la declaración de incompetencia con remisión de los autos al Juzgado que crea competente, como sería lo propio de los art. 58 y 65.5 LEC , sino que simplemente se declare la nulidad de la sentencia recurrida.

Insistimos en que el apelante vuelve a hacer alegaciones que debió haber realizado en el trámite de contestación a la demanda, el que dejó precluir, dando lugar a su declaración de rebeldía. No obstante lo cual, ponemos de manifiesto: a) Que el auto de medidas provisionales no vincula al Juez que dicta la sentencia definitiva de divorcio, por así establecerlo los art. 771.4 y 773.5 LEC . De este modo, y como ya se dijo en la vista de medidas previas, de cuya resolución se dio conocimiento a los presentes autos, la resolución quedaba a expensas de lo que se resolviera en la sentencia del presente procedimiento. b) Que, por lo tanto, habrá de estarse a la valoración probatoria realizada por la Jueza de instancia, la cual no puede se sustituida arbitrariamente por el juicio subjetivo e interesado del apelante. Al respecto, citamos la sentencia de la A. Provincial de Granada de 29 de noviembre de 2004 , conforme a la cual, 'sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 200 , 8 de abril y 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2003 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes) '. c) Que, en atención a lo anterior, habremos de estar a la literalidad del fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, en el que implícitamente se corrige el razonamiento del auto de medidas provisionales, cuando, por referencia a la documental, dice que ' ha quedado acreditado que el Sr. Ángel trabaja como transportista, teniendo unos ingresos mensuales une oscilan alrededor de los 2.000 euros, además, la que fuera vivienda conyugal situada en DIRECCION002 (Granada), C/ DIRECCION001 n' NUM000 Urb, ' DIRECCION003 ' ha sido arrendada tal y como consta en la documental aportada en el acto de la vista (contrato de arrendamiento de fecha 9 de octubre de 2015) con lo cual, sus ingresos mensuales se ven aumentados por lo que percibe en concento de renta (625 euros mensuales). El Sr. Ángel venía satisfaciendo la cantidad de 300 euros aI mes por cada uno de los hijos, en atención a la situación de los menores, que actualmente viven en la casa de la abuela materna, por no poder disponer de l a que fue vivienda conyugal, dicha pensión deberá verse incrementada debiendo abonar 400 euros por cada uno de ellos, con carácter mensual '.

Es decir, en la sentencia no solo se razona con la debida amplitud y detalle la situación económica del Sr. Ángel , sino que, además, se tiene en cuenta el factor, omitido en el auto de medidas provisionales, consistente en la renta adicional de 625 euros que obtiene el esposo del arrendamiento de la vivienda familiar, después de haber despojado de ella a sus hijos menores de edad . d) Que, además de ello, el apelante pasa por alto el resultado de la prueba, no solamente la relativa a información patrimonial y la documental consistente en contrato de arrendamiento de la vivienda de DIRECCION002 , sino, muy especialmente, la de interrogatorio en la que, conforme al art. 304 LEC , habrá de tenérsele por confeso en los extremos que ahora discute. e) Que, como dato incontestable acerca de la capacidad económica del Sr. Ángel , y como se desprende de la información patrimonial obrante en las actuaciones, hacemos notar que, teniendo la cuenta corriente que aparece a su nombre como fecha de apertura el 2 de septiembre de 2015, días antes la separación de hecho, lo cierto es que, a 31 de diciembre del mismo año, tan solo tres meses después, presente un abultado saldo de 5.212.45 euros . Lo cual nos da idea de la percepción por dicho titular de ingresos muy superiores a los que se afirman de contrario, sino incluso a los valorados por la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, sobre unos ingresos mensuales que sobrepasan largamente los 2.700 euros, y ante el silencio del progenitor en la primera instancia, añadido a la privación por la vía de hecho de la vivienda familiar que ocupaban sus hijos, de propiedad exclusiva de D. Ángel , creemos plenamente ajustada a la capacidad económica del progenitor la pensión señalada de 400 euros por hijo menor.

Por último, es el mismo apelante, quien, aunque de forma involuntaria, después de hacer sus interesadas cuentas sobre la carga de la pensión de alimentos contando exclusivamente con los ingresos que atribuye a su trabajo (motivo segundo), a renglón seguido (motivo tercero), reconoce que es verdad que 'tenga un ingreso extra por el alquiler de una vivienda de su propiedad'. Con lo cual, y aún con el mantenimiento de la sentencia que apela, en realidad el Sr. Ángel consigue lo que era su intención desde el primer momento; esto es, costearse el divorcio con la renta del alquiler de la vivienda familiar de su propiedad. Porque, cuando se acabe la pensión compensatoria que, según la sentencia, se prolongará por el corto período de año y medio, con la sola renta del alquiler de dicha vivienda, tras haber privado de ella a sus hijos, tan solo tendrá que detraer de su sueldo la irrisoria suma de 150 euros para satisfacerles la pensión de alimentos.

El apelante discute la cuantia de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Si bien ya acepta, aunque sea subsidiariamente y a sabiendas de que no lo puede ocultar, la evidente situación de desequilibrio que resulta en su contra, por su situación de ausencia de trabajo y dedicación al cuidado de los hijos y del hogar durante todos los años diez años que duró la convivencia durante el matrimonio.

Antes que nada, ponemos de manifiesto que los intereses que se dilucidan en el ámbito de la pensión compensatoria, pertenecen exclusivamente a la esfera privada de los cónyuges, por lo que creemos que, dada la situación de rebeldía que ha mantenido el demandado a lo largo de todo el procedimiento, será de aplicación la eficacia preclusiva del transcurso de los plazos de alegaciones, aportación de documentos y contradicción de hechos, que resultan de los art. 405 , 265.1 y 444.4, en relación todos ellos con el art. 499 LEC .

Dicho lo cual, rechazamos que no concurra situación de desequilibrio, según la valoración probatoria objetiva de la Jueza de instancia; frente a la que no puede prevalecer la interesada, subjetiva y absurda valoración realizada de contrario. Más aún, teniendo en cuenta que es el propio demandado apelante quien, en la redacción del motivo cuarto de su recurso de apelación, afirma literalmente, que 'la madre no trabaja, ni se la espera, por lo que dispone de todo el tiempo del mundo ', En claro reconocimiento de la enorme dificultad que tiene para encontrar trabajo, sin experiencia laboral alguna y después de diez años de matrimonio dedicada exclusivamente a la familia por imposición del esposo.

En consecuencia, queda claro que no solamente se da la situación de desequilibrio que contempla la jurisprudencia, sino, además, factores de concreción de los contemplados en el art. 97.2 CC , de sobrada intensidad para el mantenimiento del pronunciamiento apelado.

La contraparte pretende gravar la pensión de sus hijos, con la colaboración de la progenitora ejerciente de la custodia a los gastos de desplazamiento para recogida y entrega de los hijos, en atención al domicilio que momentáneamente tiene el demandado en la ciudad de Madrid, concretamente en la vivienda de sus padres. Respecto de lo cual, alegamos: a) Que la solicitud de gravamen de la pensión de alimentos con la colaboración a los gastos de desplazamiento para visitas, como medida dependiente de la potestativa solicitud del progenitor no custodio, por operar en su exclusivo beneficio, en directo detrimento de la disponibilidad de medios para proveer a los alimentos de los hijos menores, requiere su planteamiento en momento procesal oportuno, esto es, en el momento de contestación a la demanda . Por lo que, habiendo precluido dicho trámite sin que el demandado, ahora apelante, instara la adopción de medida alguna al respecto, dada su declaración de rebeldía, consideramos de todo punto improcedente su planteamiento, como hecho nuevo, en la segunda instancia. Ello, además, en contra del principio de prohibición de la 'mutatio ibelli', recogido en el art. 456 LEC .

b) Que el domicilio del demandado apelante en la localidad de Madrid es transitorio.

ya que vive en casa de sus padres y, además, dispone de vivienda en propiedad en la localidad de DIRECCION002 (Granada), precisamente aquella de la que ha privado a sus hijos por la vía de hecho.

c) Que la profesión del Sr. Ángel es la de transportista, con rutas constantes a la comunidad de Andalucía, lo que le viene permitiendo la planificación de sus trayectos en coincidencia con los fines de semana de visita a sus hijos.

d) Que, como se afirmó por la parte apelada en el acto de la vista, y así reconoció el ahora apelante en la vista de medidas previas, el único vehículo de que disponía el matrimonio se lo apropió el Sr. Ángel en el momento de la ruptura. Por lo que tan solo en él concurre la disponibilidad de medios de desplazamiento para la recogida y entrega de los menores.



TERCERO.- Procediendo la desestimación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante. De haberse constituido deposito, dese al mismo el destino legal. De acuerdo con los arts. 265.1 de la LEC y 275 LEC , no ha lugar a la admisión de la documental que se acompaña al escrito de recurso. La presente es susceptible de recursos de casación por infracción procesal e interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.