Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 56/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512047120148006614
Recurso de apelación 56/2017 -B
Materia: Incidente de acumulación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia n.6 de Lleida(mercantil)
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 20/2016
Parte recurrente/Solicitante: ADMINISTRACIÓ CONCURSAL LANGA DE DUERO ENERCORR XXI SL
Abogado/a: RAMON ANTONI FORTEZA COLOMÉ
Parte recurrida: INVERSORA MOBILIARIA ESPAÑOLA SL, ENERCORR XXI SL, ROS ROCA
GESTION Y DIVERSIFICACIÓN SL, ROS ROCA GROUP SL, LANGA DE DUERO ENERCORR XXI S.L.
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: GERARD SOLE DOMINGUEZ, XXXXX GRACIA ROBERTO, AGUSTI BOU MAQUEDA,
XXXXX ENSESA JOSEP, Javier Prieto Conca, Josep Ensesa Viñas, Enrique Grande Bustos, JUAN PUIG
PEREZ
SENTENCIA Nº 80/2018
Magistrados:
Imo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Ima. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 19 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 1 de febrero de 2017 se han recibido los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 20/2016 (que dimana de Concurso núm. 479/2014), remitidos por el Juzgado de Primera Instancia n.6 (MERCANTIL) de Lleida, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓ CONCURSAL LANGA DE DUERO ENERCORR XXI SL contra Sentencia - 07/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de INVERSORA MOBILIARIA ESPAÑOLA SL, ENERCORR XXI SL, ROS ROCA GESTION Y DIVERSIFICACIÓN SL, ROS ROCA GROUP SL, LANGA DE DUERO ENERCORR XXI S.L..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda incidental presentada por AC de LANGA DE DUERO EVERCORR XXI SL, en este procedimiento de INCIDENTE CONCURSAL NÚM. 20/2016 (referido al concurso núm. 479/2014); todo esto sin hacer especial condena de las costas causadas en el curso de ese procedimiento.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la acción rescisoria entablada por la Administración Concursal (AC) contra sendos acuerdos de distribución de dividendos adoptados en la Junta General de la concursada LANGA DE DUERO ENERCORR XXI SL celebrada el 21-12-2012, y en la de 20-12- 2013, respectivamente. Por lo que se refiere al acuerdo de 2012, se descarta de plano la viabilidad de la acción dado que la argumentación de la parte actora se centra en el acuerdo adoptado en la Junta de 20-12-2013 y, en cuanto a este último, la sentencia subraya que el objeto del presente procedimiento no es analizar la corrección o no de las cuentas anuales del ejercicio 2013, aprobadas en junio de 2014 (que, en su caso, podría haberse analizado en la Sección Sexta del Concurso) sino que hay que partir de los datos y circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, cuando se toma el acuerdo, a efectos de esclarecer si existe o no un sacrificio patrimonial, injustificado para la masa activa, lo que se descarta en este caso habida cuenta que a fecha 20-12-2013 ni siquiera estaba planteada la propuesta de Orden Ministerial de 3 de febrero de 2014, que después se trasladó al RD 413/2014, de 6 de junio, y la Orden Ministerial IET/1045/2014, de 16 de junio, siendo que el RDL 9/2013 insinúa un nuevo sistema retributivo, pero no lo apunta ni normatiza (sic).

La Administración Concursal interpone recurso denunciando en primer término la infracción de normas y garantías procesales conforme al art. 459 de la LEC , por la inadmisión en primera instancia de determinados medios de prueba, habiendo sido resuelto este motivo de recurso en la resolución que denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, por lo que hay que estar a lo acordado en dicha resolución, que se da por reproducido, sin necesidad de incidir en reiteraciones.

En cuanto al fondo del asunto, centra la recurrente sus argumentos únicamente en el acuerdo de reparto de dividendos adoptado el 20-12-2013, habiendo quedado, por tanto, firme, el pronunciamiento desestimatorio referido al acuerdo de 21-12-2012. En cuanto al de 2013, alega error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con la conclusión sentada por el juzgador de instancia porque, pese a recocer que las cuentas de 2013 son poco acordes con la realidad existente al tiempo de aprobarlas, acaba considerando que no se ha acreditado que el acuerdo sea perjudicial para la masa activa. Sostiene la recurrente, en síntesis, que las pruebas no se han valorado de forma racional, porque de ellas se desprende que dicho acuerdo sí perjudica gravemente a la masa activa, porque está basado en unos beneficios inexistentes puesto que, en virtud del principio de prudencia, lo procedente era ajustar las ventas a los nuevos parámetros retributivos ya conocidos definitivamente el 20-6-2014, antes de la aprobación de las cuentas y presentación en el Registro Mercantil, todo ello en virtud del radical cambio normativo producido en el sector de producción de energía eléctrica a partir del año 2013 (RD Ley 9/2013, de 12 de julio, y Ley 24/2013, de 26 de diciembre) y, en concreto, en el campo de las energías renovables a partir del tratamiento y reciclaje de purines, mediante la propuesta de Orden Ministerial de 3 de febrero de 2014, que comunicó a los operadores del sector cuales serían los parámetros retributivos futuros, siendo que el nuevo sistema de fijación de derechos de cobro de los productores entraría en vigor con efectos retroactivos al 14-7-2013, con un breve periodo de adaptación transitorio.

Estas circunstancias, dice la apelante, eran conocidas por la concursada y sus socios, según se desprende del documento nº1 de la contestación de la concursada, sabiendo que tendrían que devolver las cantidades recibidas a cuenta de la retribución, y que sería con efectos retroactivos a fecha 14-7-2013, según disponía el RD 9/2013. A ello añade que además concurre la presunción 'iuris et de iure' de perjuicio para la masa activa prevista en el art. 71-2 Ley Concursal (LC ) al tratarse de un acuerdo a título gratuito y, finalmente, que la concurrencia o no del sacrificio patrimonial injustificado no puede analizarse desde una imagen congelada de la situación existente el 20-12-2013 sino que la imagen ha de ser dinámica, teniendo presente el cambio normativo anunciado en el RD 9/2013, aunque no se concretase hasta seis meses después, con la OIET/1045/2014

SEGUNDO.- Es preciso aclarar en primer lugar que, en contra de lo que se afirma en el recurso, no estamos ante un acto realizado a título gratuito que determine la aplicación de la presunción 'iuris et de iure' prevista en el art. 71-2 LC . El reparto de beneficios no tiene tal consideración sino que se trata de un acto oneroso, resultando en este sentido correcta la apreciación contenida en la sentencia de instancia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, siendo por lo demás evidente que si la parte actora hubiera partido en su demanda de esa presunción 'iuris et de iure' no habría dedicado tantos argumentos para acreditar el perjuicio -cuya existencia no admite prueba en contrario en los supuestos del art. 71-2 LC , en los que subyace la falta de justificación del sacrificio patrimonial- y tampoco habría invocado en apoyo de su tesis la STS 428/2014,de 24 de julio , en la que claramente se indica que se trata de un acto a título oneroso, según transcribe la propia actora en su demanda. La referida STS de 24-7-2014 señala que, en el caso allí examinado, las dos socias destinatarias del reparto de dividendos tenían cada una de ellas más del 10% del capital sociedad al tiempo de realizarse los pagos, por lo que según el art. 93-2-1º LC tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor, y por ello resulta de aplicación la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3.1º LC , añadiendo la misma STS que '...este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores'.

Por tanto, conforme al art. 71-3, en relación con el art. 93-2-1º LC debemos partir de la presunción 'iuris tantum' de la existencia del perjuicio patrimonial para la masa activa, por tratarse de un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor, tal como se deriva de las SSTS de 1-11-2014 y 17-4-2015 , indicando ésta última, con cita de las SSTS 487/2013 y 428/2014 , que lo que debe probarse en estos casos -para que la acción sea desestimada- es la ausencia de circunstancias excepcionales que determinen la existencia de tal perjuicio.

En consecuencia, dice la STS de 17-4-2015 hay que examinar el concreto acto -contrato u operación- que es objeto de impugnación, y '...el núcleo central reside en si el acto examinado es 'perjudicial para la masa activa', en la medida en que supone una minoración del activo sobre el que más tarde, declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y, además, 'debe de carecer de justificación' ( SSTS 1025/2015 de 10 de marzo ; 428/2014, de 24 de julio ; y 100/2014 de 30 de abril y las citadas en ellas). El acto que es objeto de examen, y que supone un detrimento patrimonial, debe contemplarse en atención a las circunstancias concurrentes para evaluar su justificación...; y en los casos de reparto de dividendos '... no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración; por el contrario, ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada'.

De lo que se trata es, en definitiva, de combatir esa presunción de perjuicio patrimonial injustificado para la masa activa, atendiendo para ello a todas las circunstancias concurrentes, que es lo que en definitiva ha hecho en este caso el juzgador de instancia, rechazando la tesis de la AC fundada en que el acuerdo se adoptó conociendo la situación que se derivaba de la nueva normativa aplicable en el sector, que determinaba el cierre de la actividad, y que pese a ello no se corrigieron las cuentas.

El mismo criterio es el que se reitera en esta alzada, centrando la recurrente sus argumentos en que antes de la formulación de las cuentes anuales de 2013 y del informe de auditoría ya se anuncia el cambio normativo, por propuesta de Orden Ministerial de 3-2-2014, por lo que los beneficios de la concursada en el ejercicio 2013 no eran de 1.816.246,76 euros sino que debieron de reformularse las cuentas, incidiendo en que la evolución normativa es un punto esencial para resolver las motivaciones que justifican los acuerdos sociales de la concursada, es decir, la aprobación del reparto de beneficios cuando la cronología normativa ya permitía aventurar el final de un sistema de retribución variable de la energía eléctrica renovable por el cambio de los parámetros retributivos preexistentes, anunciando la implantación de un nuevo régimen de devolución retributiva, con carácter retroactivo, resultando de todo ello que no puede entenderse que los administradores y socios no fueran conscientes a fecha 20-12-2013 de la insolvencia inminente.

Tales argumentos se apoyan en el dictamen pericial del Sr. Carlos Antonio aportado como documento nº4 de la demanda, cuyos argumentos vienen a ser exactamente los mismos que expone la concursada, concluyendo el perito que en las cuentas del ejercicio 2013 el resultado neto del ejercicio es de 1.816.246,76 euros, pero la compañía no tuvo en cuenta a reducción de los ingresos que el RD Ley 9/2013 introducía con carácter retroactivo desde el 14-7-2013, por importe negativo de - 3.992.794,50 euros, ni las consecuencias económicas del cierre de la actividad en febrero de 2014, que le llevó a solicitar el concurso voluntario en septiembre de 2014, procediendo a una distribución de dividendos en fecha 20-12-2013 (realizada el 31-12-2013 mediante pago/compensación), que resulta injustificada porque en realidad en el ejercicio de 2013 había pérdidas.

Sin embargo, frente a tan categóricas afirmaciones el perito indicó en la vista que se procedió a un reparto de beneficios que en realidad no tenía la sociedad, precisando que eso se ha visto después, porque a la larga lo que hay son pérdidas y los beneficios son inexistentes, señalando igualmente que el ajuste derivado de la aplicación de los efectos del RD Ley 9/2013 -ajuste al que se refiere en su informe y del que resulta la disminución de ingresos en 3.992.794,50 euros- se efectuó según factura rectificativa de la CNMV de agosto de 2014, considerando no obstante que se tendría que haber contabilizado en las cuentas de 2013, incidiendo en el principio de prudencia y en la retroactividad desde el 14-7-2013.

Pues bien, además de que el mismo perito admite que esas consecuencias económicas 'se vieron después', y que la factura rectificativa data del mes de agosto de 2014 (en aplicación de los parámetros retributivos que estableció la OIET 1045/2014, de 16 de junio) resulta que las conclusiones y manifestaciones del Sr. Carlos Antonio resultan totalmente contradichas por el dictamen pericial del Sr. Ceferino , tanto en lo que se refiere a la situación económica y financiera de la sociedad como a la forma en que debe aplicarse el principio de prudencia y el de empresa en funcionamiento, rechazando los ajustes del Sr. Carlos Antonio , que considera incorrectos.

El Sr. Ceferino indica en su dictamen que la situación económica, financiera y patrimonial en el momento en que se acordó la distribución de beneficios, 20-12- 2013, era estable y muy positiva, y permitía soportar un dividendo de 2.806.000 euros que, además, no fue pagado en efectivo en su integridad, siendo el patrimonio neto antes de la distribución de dividendos de 9.166.889,53 euros (similar al existente antes del acuerdo de distribución de dividendos de 2012, cuya corrección ya no se cuestiona), muy superior al importe del capital social, (3.941.230 euros) y, quedando reducido el patrimonio neto a 6.360.889,53 euros tras la distribución de dividendos, que casi dobla el capital social. Además, según consta en su dictamen y explico el Sr. Ceferino en la vista, aunque se efectuara (a posteriori) el ajuste contable derivado de la factura rectificativa de agosto de 2014 que refiere el Sr. Carlos Antonio , el patrimonio neto total, tras el reparto de dividendos efectuado en diciembre de 2013 y computando la pérdida por el ajuste (-1.398,26 euros) seguiría siendo superior al capital social.



TERCERO.- Contrastando los dictámenes periciales con la normativa en que se basa la recurrente, siendo que constantemente se alude a la cronología normativa que permitía aventurar el final de un sistema de retribución variable, por el cambio de los parámetros retributivos, y sosteniendo el Sr. Carlos Antonio que no se tuvo en cuenta la reducción de los ingresos que introducía el RD Ley 9/2013, con carácter retroactivo, resulta que esa (futura) reducción de ingresos, en los términos que computa en su dictamen (-3.992.794,50 euros) no se compadece con lo que venía a anunciar el RD Ley 9/2013, cuyas previsiones también recoge la Ley 24/2013, de 26 de diciembre..

Cierto es que el Real Decreto-ley 9/2013 , de 12 de julio introduce un nuevo régimen retributivo respecto al previsto en el Real Decreto 661/2007, pero, a su vez, también introdujo los principios y bases sobre las que se articulaba el nuevo régimen, modificando el art. 30-4 de la Ley del Sector Eléctrico , Ley 54/1997, en el sentido que, si bien el régimen anterior (basado en reconocimiento de una prima o tarifa regulada) se sustituía por el de participación en el mercado (retribución por la venta de la energía generada al precio de mercado) establecía también, en el referido art. 30-4 , que los ingresos procedentes del mercado se complementaban con una retribución regulada y específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable, disponiendo que dicha rentabilidad razonable 'girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado', lo que se traduce, con arreglo al diferencial fijado por la Disposición Adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

En definitiva, como indica el perito Sr. Ceferino en su dictamen, y como detalladamente se expone, entre otras, en la STS, Sala Tercera, sec. 3ª de 5-5-2017, nº770/2017 (con cita y reproducción parcial de la sentencia nº1463/2016 de la misma Sala, de 20 de junio de 2016, recurso 485/2014 , planteado por ADAP, aportada por la parte actora, y seguida por otras muchas sentencias posteriores) como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398%, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado Real Decreto-ley 9/2013 es de 7#398 %.

Por otro lado, según disponen las normas de continua referencia y explica pormenorizadamente la mencionada STS, Sala Tercera, de 5-5-2017 , como los parámetros concretos aplicables al nuevo régimen retributivo no quedarían fijados hasta que se procediera al correspondiente desarrollo reglamentario, la Disposición Transitoria Tercera del RD Ley 9/2013 estableció que, entre tanto, se aplicarían con carácter transitorio, abonándose las liquidaciones con arreglo al régimen anterior, con el carácter de pago a cuenta, limitado exclusivamente al periodo intermedio entre el 14-7-2013 (entrada en vigor del RD Ley 9/2013) y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, sin que en ningún caso el nuevo régimen retributivo pudiera dar lugar a la reclamación de las retribuciones ya percibidas a fecha 14-7-2013, según precisó la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en su Disposición Final Tercera .

Esta era la perspectiva existente en el momento en que se adoptó el acuerdo de distribución de dividendos del ejercicio 2013 y se procedió seguidamente a su ejecución, no concretándose los parámetros retributivos hasta que se dictó el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, debiendo subrayar que atendiendo a las bases establecidas por el RD Ley 9/2013, que garantizaba una rentabilidad razonable a las instalaciones, difícilmente puede compartirse la tesis de la recurrente cuando asevera que con la normativa vigente en ese momento (diciembre de 2013) ya era evidente la inviabilidad de las explotación de la concursada y su insolvencia inminente.

En febrero de 2014 se conoce la propuesta de Orden Ministerial, es decir, en fecha posterior a la adopción del acuerdo y, como su propio nombre indica, es una propuesta, pendiente aún de la correspondiente tramitación, poniéndose de manifiesto durante dicha tramitación que los parámetros contemplados en esa propuesta, además de ambiguos, insuficientes e imprecisos, eran objeto de crítica generalizada no sólo por las Asociaciones y productores individuales del sector sino también por parte de las Administraciones y entes autonómicos y locales, siendo suficiente elocuente al respecto el Informe sobre dicha propuesta de Orden Ministerial emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) el 3-4-2014 (documento nº4 de la contestación a la demanda de la mercantil concursada), indicando que la práctica totalidad de las alegaciones efectuadas en trámite de audiencia (más de 600) aludían a su carácter antijurídico, refiriéndose en el apartado correspondiente a los productores del sector de tratamiento de residuos (entre ellos, purines) a la necesidad de establecer un tratamiento retributivo específico para este grupo, rechazando su asimilación retributiva con las plantas de cogeneración, y poniendo de manifiesto las plantas de purines su discriminación respecto a las restantes plantas de tratamiento de residuos, por el impacto económico desproporcionado que comportarían los parámetros propuestos.

Es en este contexto en el que deben enmarcarse los documentos a que alude la apelante, esto es, el documento nº1 de la contestación a la demanda de la concursada (carta del Sr. Sabino al Secretario de Estado de Energía, en fecha 22-1-2014) y a los correos electrónicos también aportados por la misma parte, sin que puedan acogerse sus argumentos cuando acaba concluyendo en el recurso que esa prueba documental evidencia el pleno conocimiento por parte de la concursada de que con arreglo a la normativa inminente, necesariamente habría de reintegrar las cantidades recibidas a cuenta de la retribución, o lo que sería lo mismo, según su tesis y la del Sr. Carlos Antonio , que los beneficios del ejercicio 2013 eran inexistentes.

Pues bien, además de que en dichas comunicaciones se viene a incidir en las mismas críticas y quejas vertidas en trámite de audiencia de los interesados que se recogen en el informe de la CNMC, evidenciando también las movilizaciones del sector en contra de dicha propuesta, lo que resulta relevante es que todo ello se produce con posterioridad al acuerdo de continua referencia. Por mucho que se aluda a la necesidad de atender a una imagen dinámica (y no congelada) de lo sucedido lo cierto es que la normativa que se califica de inminente no pasaba de ser una propuesta, fuertemente contestada desde todos los sectores, incluida la Administración, y cuyas consecuencias económicas -a la postre- perjudiciales y desastrosas para todas las plantas de tratamiento de purines de España, no podían resultar previsibles en los términos que propugna la apelante habida cuenta que lo que debía primar por encima de ese desarrollo reglamentario, aún en ciernes, era la garantía de rentabilidad razonable que proclamaba el RD Ley 9/2013.

Y tan es así, que cuando finalmente se fijaron los parámetros retributivos en la Orden IET 1045/2014, de 16 de junio, se interpusieron multitud de recursos contencioso-administrativos, entre ellos el promovido por la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), a la que pertenece la concursada, recurso 485/2014, resuelto mediante la ya mencionada sentencia nº1463/2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20-6-2016 , que acoge en lo sustancial las alegaciones y pretensiones de la recurrente (fundadas, entre otros argumentos, en que la retribución fijada en la orden contravenía el principio legal de suficiencia de la retribución) y declarando la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET 1045/2014, en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín, al tiempo que acuerda que en el plazo de cuatro meses la Administración deberá aprobar la regulación sustitutiva de la que se declara nula.

Destaca esta sentencia que en las plantas de tratamiento de purines las actividades de generación de electricidad, generación de calor y tratamiento del purín han recibido desde su origen un tratamiento jurídico y económico unitario, considerando en su régimen retributivo la totalidad de los costes de inversiones como una realidad inescindible, lo que las diferencia y singulariza con respecto a las instalaciones convencionales de cogeneración. El Tribunal aprecia que la fijación de los parámetros retributivos de la OIT 1045/2014 resulta incorrecta, destacando el referido a la atribución por la orden de un ingreso por venta de calor útil, cuando en realidad la venta de calor útil resulta impedida por la propia normativa reguladora, puesto que las plantas de tratamiento de purines deben destinar la energía térmica al secado del purín, lo que excluye su destino para otros usos. La sentencia advierte que el hecho de que todas las instalaciones de tratamiento de purines existentes en España hayan cesado en su actividad tiene un indudable valor indicativo de las disfunciones que han generado los parámetros cuestionados, afirmando que se han ignorado en la Orden IET/1045/2014 las singularidades de estas plantas de tratamientos de purines, que desde su origen han venido siendo consideradas como instalaciones de producción de energía eléctrica distintas a las de cogeneración y estrechamente vinculadas al compromiso medioambiental de tratamiento y reducción de residuos, concluyendo por ello que '...la Orden impugnada debe ser considerada contraria a derecho pues no se configura en ella una instalación tipo que posibilite la obtención de una rentabilidad razonable, contraviniendo con ello el principio legal de suficiencia de la retribución para las plantas de tratamiento del purín ( artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico )'.

La referida STS de 20-6-2016 se dictó durante la tramitación del presente procedimiento pero viene a corroborar el criterio mantenido en esta litis por la concursada y las demás partes demandadas, ya no sólo por la necesidad de atender en el ámbito de la acción rescisoria a la concreta situación existente cuando se adoptó el acuerdo, sino también porque pone claramente en entredicho los argumentos de la parte actora.



QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente, considerando en cambio que resulta de plena aplicación al caso la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia y según la cual para poder determinar si el acuerdo impugnado causó o no un sacrificio patrimonial injustificado hay que valorar la regularidad del acuerdo que se impugna y las circunstancias de todo orden existentes en el momento de su aprobación, ponderando si las concretas circunstancias concurrentes en ese momento justifican la adopción del acuerdo en cuestión, prescindiendo de acontecimientos o circunstancias producidas con posterioridad.

En nuestro caso hay que tener en cuenta que la distribución de beneficios se venía acordando en ejercicios anteriores (consta como tal el acuerdo adoptado en diciembre de 2010, 2011 y diciembre de 2012), todos ellos con cargo a reservas voluntarias. Cierto es que se conocía que desde el 14-7-2013 y mientras no se produjese el desarrollo reglamentario se establecía un régimen transitorio, percibiendo la retribución con arreglo a la normativa anterior, con el carácter de pago a cuenta, sujeto a ulterior liquidación. Ahora bien, lo que no puede admitirse es el argumento de la parte apelante de que al acordar el reparto de dividendos en la Junta de 20-12-2013 los beneficios eran inexistentes y que se realizó con pleno conocimiento del estado de insolvencia de la sociedad. Los beneficios no eran inexistentes, debiendo remitirnos en este punto a los datos y conclusiones del informe del Sr. Ceferino referidos, por un lado, a los ratios financieros y económicos calculados según la información existente a fecha 20-12-2013, a los únicos créditos vencidos a esa fecha que se habrían visto afectado por el concurso (9.834,57 euros, que represente un 0,082% del total de los créditos concursales) y, por otro lado, a la favorable situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad, más que saneada, estable y muy positiva. A ello se añade que lo que en ese momento se podía esperar no eran los parámetros que se concretaron posteriormente, ni la inviabilidad de la empresa y la insolvencia inminente, y tampoco la necesidad de hacer un ajuste por reducción de ingresos en la suma de -3.992.794,50 euros (que no se concretó hasta la factura rectificativa de agosto de 2014). Por el contrario, lo que en buena lógica sí se podía esperar el 20-12-2013 a la vista del cambio normativo ya iniciado era la rentabilidad razonable establecida legalmente, siendo el desarrollo reglamentario posterior el que resultó contrario a derecho, con las consecuencias económicas, y jurídicas, que ya han quedado expuestas, todas ellas posteriores a la fecha de adopción y de su ejecución, por lo que no pueden servir para analizar las circunstancias concurrentes a la fecha del acuerdo de reparto de dividendos, como si esos parámetros retributivos -después publicados, y posteriormente declarados nulos- ya estuvieran en vigor o fuera segura e inminente su aplicación.

En definitiva, no estamos ante uno de aquellos supuestos en los que el reparto de dividendos se realiza en un momento en que la sociedad arrastra importantes pérdidas (como sucedía en la STS de 24-7-2014 que invoca la apelante), y tampoco ante una inminente situación de insolvencia que conduce a la inevitable situación concursal, considerando en cambio que el resultado que ofrecen las pruebas practicadas permite concluir que ha quedado debidamente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de perjuicio injustificado para la masa activa, que debe conducir al rechazo de la acción rescisoria, por lo que procede desestimar el concurso y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.



SEXTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente ( art. 398- 1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la sociedad LANGA DE DUERO ENERCORR XXI SL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en los autos de Incidente Concursal nº 20/2016 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :