Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 434/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000434/2017
NIG: 3802342120160006764
Resolución:Sentencia 000080/2018
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000750/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Ismael ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Amelia Lorena Fernandez
Delgado
Apelado: Juan ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Amelia Lorena Fernandez
Delgado
Apelado: Leandro ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Amelia Lorena Fernandez
Delgado
Apelante: Paulina ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de juicio verbal de Inclusión y Exclusión
de bienes de la herencia, seguido con el nº. 750/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de San
Cristóbal de La Laguna, dimanante del juicio de División Judicial de Herencia n.º 471/2016, del mismo órgano

a quo, promovido por por Don Ismael , Don Juan y Don Leandro , representados por la procuradora Doña
Amelia Lorena Fernández Delgado, y asistidos del letrado Don Emeterio Rivero Rivero, contra Doña Paulina ,
representada por la procuradora Dña. Giulia Nathali Feliziani Gil y asistida de la letrada Doña Matilde Zambudio
Molina; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- 1. En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia de fecha siete de marzo dedos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procuradora Dña. Amelia Lorena Fernández Delgado actuando en nombre y representación de D. Ismael , D. Juan y D. Leandro asistidos del Letrado D. Emeterio Rivero Rivero contra Dña. Paulina representada por la Procuradora Dña. Giulia Nathali Feliziani y asistida por la Letrada Dña. Matilde Zambudio Molina, y en su consecuencia debo aprobar el inventario aportado por la actora declarando la inclusión en el mismo de los siguientes bienes objeto de litigio con las siguientes matizaciones: 1º.- Urbana, trozo de terreno sito en el Sauzal, Lomo Bermejo, camino de Juan Alonso 2º.- Vivienda sita en CALLE000 NUM000 , Taco, teniendo en cuenta en caso que urbanísticamente sea posible el derecho de vuelo.

3º.- Apartamento sito en el EDIFICIO000 , PLAYA000 .

4º.-Solar sito en DIRECCION000 , Teguise, Lanzarote.

5º.- Saldo existente en la cuenta corriente de La Caixa al momento de fallecer los causantes, teniendo en cuenta los gastos que se hayan abonado a favor de la masa con dicho capital.

6º.- Saldo derivado del arrendamiento del EDIFICIO000 , debiéndose computar desde conforme a las rentas percibidas desde el fallecimiento de los causantes detrayendo los gastos y retenciones que se hayan generado a su favor y de la empresa que explota el mismo.

7º.- Muebles y ajuar existente al fallecimiento de los causantes en la vivienda sita en la CALLE000 .

8º.- Vehículo Toyota Starlet.

9º.- Contribuciones e impuestos que haya abonado alguno de los herederos de su propio patrimonio y respecto a los bienes hereditarios, las cuales se computarán a su favor.

10.- Ocho acciones del Club deportivo Tenerife., así como el saldo del seguro Santa Lucía .

En materia de costas al estimarse parcialmente la demanda procede que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad en esta primera instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, recurso que habrá de prepararse en el plazo de cinco días a partir de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'.

2. Mediante Auto de fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete, y por la misma juzgadora que la dictó, la sentencia anteriormente reseñada en el fue aclarada en el siguiente sentido: '1º En el fundamento jurídico primero y en el fallo de la resolución, en la inclusión de los bienes en el inventario en el punto 1º de ambos constará: urbana, trozo de terreno sito en el Sauzal, Lomo Bermejo, Camino de Juan Alonso conforme a la descripción de dicho bien en el hecho tercero de la demanda de formación de inventario y que aparece en el inventario signado ..Inmuebles bajo el nº 1.

2º Firme esta resolución entréguese testimonio de la misma permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la misma.

Póngase en aquella nota de referencia del presente auto que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución.'.



SEGUNDO.- Notificados la sentencia y el auto aclaratorio a las partes en legal forma, la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, siguiéndose lo establecido en los artículos 461 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la parte actora, quien presentó escrito de oposición al recurso de apelación, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera tras el oportuno reparto, se acordó formar el correspondiente Rollo. La parte apelante se personó oportunamente por medio de la procuradora Doña Giulia Nathali Feliziani Gil, y bajo la dirección de la letrada Doña Matilde Zambudio Molina; la parte apelada se personó por medio de la procuradora Doña Amelia Lorena Fernández Delgado, y con la asistencia del letrado Don Emeterio Rivero Rivero.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiuno de febrero del corriente año 2018, habiéndose acordado en esa fecha suspender tales actos y recabar del Juzgado a quo los autos n.º 471/2016, correspondientes a la división de herencia de la que trae causa este procedimiento incidental, llevándose a cabo seguidamente las indicadas deliberación, votación y fallo del presente recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, con su auto aclaratorio, estima en parte la demanda y aprueba el inventario aportado por la parte actora, declarando la inclusión en el mismo de los bienes objeto de litigio con las matizaciones formuladas al cuaderno particional que expresamente indica.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada, quien pretende su anulación y que se resuelva la formación de inventario de conformidad con lo solicitado por ella, con expresa imposición de costas a la adversa. Como alegaciones del recurso aduce la infracción de normas y garantías procesales y vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , reputando incongruente la sentencia recurrida por no resolver totalmente las peticiones de las partes, y error en la valoración de la prueba, mostrando su desacuerdo con la realizada por la juzgadora de la instancia, con análisis de las pruebas que considera relevantes e indicación de las razones en las que apoya dicho recurso. Más en concreto, discrepa de la inclusión en el activo de la comunidad de herederos la vivienda sita en el Sauzal en el estado en que se encuentra actualmente, sosteniendo que esa inclusión debe efectuarse conforme al estado que ese inmueble tenía en el año 2004, fecha en que se realizó la escritura de compraventa a favor de esa parte y de su esposo, posteriormente, en 2012, declarada nula por falta de acreditación del pago del precio; aduce igualmente que en la sentencia no se establece en qué cuantía debe incluirse el resto de activos de la Comunidad de Herederos, en concreto, en lo que concierne al mobiliario y ajuar de la vivienda de la CALLE000 , donde residían los causantes, señalando que, teniendo en cuenta que hace varios años que han fallecido éstos últimos, lo que corresponde legalmente es establecer el 3% como imputable al ajuar y mobiliario, y, en cuanto a las rentas del apartamento sito en Las Américas, sostiene que deben incluirse en el importe relativo a las devengadas según el informe aportado por esa parte ahora apelante como documento número 5; en cuanto a las cantidades a descontar de impuestos 'supuestamente abonados' por los actores, en concreto, recibos de IBI y basura de vivienda, refiere la falta de prueba de que se hubieran abonado por Don Ismael -uno de los herederos-, sosteniendo que lo fueron contra la cuenta corriente de los causantes y que debe estarse al documento n.º 4 por ella aportado.

La parte apelada se opone al recurso e insta su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la parte apelante. Expone los antecedentes que considera relevantes y muestra su acuerdo con lo decidido en la sentencia objeto del presente recurso y en especial con la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia. Respecto de la vivienda del Sauzal, indica haber acreditado que fue construida totalmente por los causantes y que se encontraba totalmente terminada al fallecimiento de éstos, debiendo formar parte del haber hereditario en su estado actual, afirmando que de contrario nada se ha acreditado sobre los pagos y gastos que la parte contraria sostiene haber sufragado ella misma. Respecto del resto de bienes y del pasivo, muestra su conformidad con lo resuelto en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Conviene en primer lugar poner de relieve el criterio general mayoritario de la denominada jurisprudencia menor sobre la naturaleza y alcance del incidente de inclusión y/o exclusión de bienes del inventario de la herencia regulado en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo en este sentido de resaltar lo establecido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, 7 de noviembre de 2017, número 368/2017 : '. es criterio general de los Tribunales que en el incidente de inclusión o exclusión de bienes del inventario a que se refiere el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe plantear la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el cual el bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo que habrá que acudir al juicio declarativo correspondiente, debiendo estarse para la formación del inventario a la titulación existente.

El criterio lo expone la sentencia de la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2015 , citada en la sentencia recurrida, al declarar que 'El procedimiento de división de la herencia se articula en la ley en forma diferente según sea preciso o no la formación de inventario.

Por ser éste el caso objeto de este procedimiento, en el que ante la falta de inventario formulado por el causante de los bienes se ha hecho preciso su formulación previa a las operaciones particionales propiamente dichas, podemos señalar que se divide en dos fases claramente diferenciadas en su trámite y función, y que además dichas fases se pueden considerar preclusivas, de tal manera que no se podrá pasar de la fase inicial (formación de inventario) a la segunda fase (práctica de las operaciones divisorias) mientras aquella no esté concluida por acuerdo de las partes o por sentencia firme en la que se concrete de forma exacta el inventario que debe ser partido. Por tanto, inicialmente se llevará a cabo la formación de inventario en los términos previstos en los artículos 783.1 en relación con los artículos 793 y 794.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello implica que los interesados en la herencia son llamados a una comparecencia en la que se determinará el activo y el pasivo de la herencia. Si no existe acuerdo sobre todos o alguno de los bienes, se continuará por la vía del juicio verbal hasta el dictado de sentencia firme en la que se fije de forma indiscutible el activo y el pasivo que debe partirse, sin perjuicio de las acciones que fuera de este procedimiento puedan corresponder a los herederos en relación a las pretensiones que no hayan sido admitidas por el tribunal o bien no hayan sido objeto de discusión por no estar incluidas artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, si existe acuerdo en el activo y el pasivo de la herencia entre los herederos, sin necesidad de ninguna resolución judicial expresa.

Conviene, con carácter previo y en aras a la claridad y precisión conceptuales, sentar ciertas ideas acerca de la naturaleza, objeto y contornos del procedimiento escogido por el instante de la tutela en orden a la sustanciación de la pretensión deducida por el mismo, para así señalar que se constituye el procedimiento contemplado en el nº 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de 'división de herencia' que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, 'la inclusión o exclusión de bienes en el inventario' y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Siendo así que, en cuanto a los contornos de este incidente, en el sentido de que 'en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala 'se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria...

Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda'.

En sentido análogo la SAP de Cáceres de 11 de julio de 2013 , SAP de Guadalajara de 25 de febrero de 2014 , SAP de Alicante Sección 9ª, de 2014 , SAP de Almería, Sección 2ª, de 17 de septiembre de 2014 , SAP de Palencia de 5 de diciembre de 2014 y SAP de Segovia de 22 de julio de 2015 .

De todo ello cabe colegir que el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia; es decir, como somero examen a efectos primarios y provisionales, sin efectos de cosa juzgada y sin entrar en materia propia del juicio declarativo'.

En similares términos se pronunció la sentencia de 17 de marzo de 2017 de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid al expresar que 'Como han declarado otras Audiencias Provinciales, respecto al objeto del juicio verbal previsto en el artículo 794.4 de la L.E.Civil , como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sec 1ª, de 12 de diciembre de 2011 , es criterio mayoritario que 'la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda', con cita, entre otras, de las Sentencias de fecha 2 de Marzo de 2.009 , de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec 5ª de 2 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec 4ª de 26 de noviembre de 2008 , donde se indica que, 'el ámbito propio del procedimiento no es decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas (como la declaración de nulidad por simulación de un negocio jurídico), sino pronunciarse, prima facie y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados (y del juicio que merezca esa apariencia), sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia'.

En la misma línea las sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, sec. 1ª, de 5 de marzo de 2012 y de Madrid, secc. 20ª, de 25 de enero de 2010 '.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén de 16 de septiembre de 2011 declara que 'En lo que se refiere a la inadecuación, es claro como hemos adelantado, que estimamos con la doctrina mayoritaria, más bien unánime al menos en las resoluciones consultadas para la presente ( SS AP de Guipúzcoa, Secc. 2ª de 14-4-04 , AP de Albacete, Secc. 2ª de 20-10-05 , AP de Sevilla Secc. 5ª de 2-3-09 , AP de Valencia, Secc. 8ª de 18-11-09 , SAP de Valencia de 30-6-10 o SAP de Cáceres, sec. 1ª de 31-1-2011 , por citar alguna), que el ámbito propio de este procedimiento no permite decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, 'prima facie' y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, de ahí la previsión del art. 794.4 LEC , de la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre 'la inclusión o exclusión de bienes en el inventario', de modo que sea lógico entender que el ámbito de discusión deba quedar circunscrito a esos extremos, no siendo, por el contrario, el marco procedimental adecuado para discutir sobre una posible nulidad de los títulos, que necesariamente requiere el ejercicio de la correspondiente acción en el correspondiente juicio declarativo, máxime si la sentencia a la que alude el citado apartado 4, párrafo, puesto en relación con el artículo 787.5º, párrafo 2º, no produce el efecto de cosa juzgada. En otras palabras, la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, no siendo el idóneo pues para resolver como aquí acontece, cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda, por cuanto se trata como apuntábamos, de contratos válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme'.

En iguales términos, además de las sentencias citadas anteriormente, las sentencias de la Secciones Vigesimoquinta y decimonovena de esta Audiencia Provincial de Madrid de fechas 24 de octubre de 2008 y uno de febrero de 2017 respectivamente.'

TERCERO.- El examen en esta alzada de todo lo actuado a la luz del criterio expuesto en el precedente fundamento, del que resulta que la formación de inventario sólo tiene por finalidad determinar precisamente los bienes que integran la herencia al momento del fallecimiento de o de los causantes, relegándose a un momento posterior las operaciones relativas a su valoración y ulterior elaboración de los cuadernos particionales, conduce a este tribunal a la conclusión de la improsperabilidad de los motivos en los que la parte ahora apelante sustenta su recurso, y ello por no advertirse las infracciones denunciadas por dicha parte, ajustándose plenamente la sentencia dictada en la precedente instancia a lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de ese tipo de resoluciones, al examinar las cuestiones planteadas por las partes y decidir sobre las pretensiones formuladas, no advirtiéndose tampoco ningún error respecto a la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia de modo conjunto y objetivo, con arreglo a las reglas de la razón y de la sana crítica, ponderando todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, valoración que debe prevalecer frente a la más subjetiva, sesgada y parcial llevada a cabo por la parte ahora recurrente. Así, en lo que concierne a la controversia sobre el modo en que debe incluirse la vivienda sita en El Sauzal, ha de mantenerse incólume el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre ese inmueble, debiendo tenerse especialmente en cuenta respecto del procedimiento de división de herencia del que dimana el presente incidente que de las fases de inventario, avalúo y liquidación y división del caudal hereditario nos encontramos en la primera de ellas, es decir, en la formación de inventario, considerándose debida y totalmente probado que dicho inmueble debe integrarse en el haber hereditario, sobre cuya titularidad a favor de los causantes no existe controversia tras el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Laguna en los autos 1074/2010 y la declaración de nulidad de la compraventa de dicho inmueble, integración o inclusión que ha de serlo con la descripción indicada en el señalado pronunciamiento, que sigue el fijado en el n.º 1 del apartado del inventario referido a Inmuebles, el cual toma en consideración la contenida en el título público de declaración de obra nueva, sin que quepa acoger la pretensión de la hoy apelante, además de por lo ya expuesto por la juzgadora de la instancia en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, de innecesaria reproducción en la presente sobre la falta de acreditación de los hechos aducidos por la referida apelante para avalar su pretensión (a tal efecto, es claro el empleo del término cesión de la vivienda en un sentido amplio, a tenor de la declaración de nulidad de la compraventa efectuada entre la hoy apelante y sus padres, utilizando esta última parte citada en sus alegaciones la palabra transmisión en igual sentido), porque de la conjunta ponderación de la documental obrante en autos y lo manifestado por dicha apelante, su esposo Don Nemesio y Don Pedro sólo puede constatarse la realización por cuenta del mencionado matrimonio de algunas obras en la finca no claramente determinadas, las cuales traen causa directa de la situación posesoria en la que se encontraba, desconociéndose la naturaleza y carácter de dichas obras y, en general, de los gastos efectuados en el controvertido inmueble (por ejemplo, si se trataba de obras de mera conservación y mantenimiento, o de mejora; si los efectuados durante el periodo señalado por la hoy apelante fueron necesarios y útiles), e igualmente la incidencia real y efectiva de tales obras y gastos en el estado y valor del controvertido inmueble, siendo quien pretende la inclusión o exclusión de un bien o derecho del caudal hereditario quien tiene la carga probatoria de acreditar la existencia o no de dicho bien o derecho, teniendo en cuenta además las reglas sobre facilidad de acceso las fuentes de prueba, siendo particularmente la hoy apelante quien podría más fácilmente acreditar datos conducentes a ello, debiendo asimismo tenerse en cuenta el deber de restitución recíproca establecido con carácter general en el artículo 1.303 del Código Civil para los supuestos de declaración de nulidad contractual, excediendo las indicadas cuestiones del presente incidente de inclusión y exclusión de bienes en la fase de formación del inventario.

Tampoco es acogible, atendiendo igualmente a la naturaleza y alcance del presente procedimiento, a la referida fase de formación de inventario y a la prueba obrante en autos, la pretensión relativa al establecimiento de modo genérico del porcentaje del 3% como imputable al ajuar y mobiliario de la vivienda de la CALLE000 , donde residían los causantes, ajuar y mobiliario cuya existencia no ha sido controvertida, no resultando una descripción más concreta, minuciosa y detallada de los muebles y enseres que los constituyen ni tampoco ninguna prueba de la concurrencia de eventuales circunstancias justificativas de la fijación del pretendido porcentaje, por lo que, como se indica en la sentencia recurrida (en la no que se aprecia la incongruencia invocada por la parte apelante, al haberse limitado la juzgadora de la instancia a dar cumplimiento a la norma que rige este singular procedimiento, en concreto, al artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo analizado y resuelto en base al mismo las cuestiones suscitadas), habrá de estarse a los bienes existentes al fallecimiento de los causantes, correspondiendo en cualquier caso su avalúo a una fase ulterior. Lo mismo sucede con las pretensiones de la apelante en relación con los saldos resultantes de las rentas generadas como consecuencia de la explotación turística del PLAYA000 y de las cuentas corrientes bancarias existentes al momento del fallecimiento de los causantes, así como en lo concerniente a los abonos de gastos respecto a los bienes hereditarios que se hubieren realizado por 'alguno de los herederos de su propio patrimonio', cuyos importes definitivos deberán determinarse en la ulterior fase de avalúo. En todo caso, y según resulta del citado artículo 794, quedan a salvo los derechos de terceros.



CUARTO.- Desestimado el recurso, procede la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Giulia Nathali Feliziani Gil, en nombre y representación de Doña Paulina .

2º.- Confirmamos la sentencia recurrida, dictada con fecha 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Cristóbal de La Laguna en los autos de juicio verbal seguidos con el número 750/2016.

3º.- Imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada con ocasión de su recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-