Sentencia CIVIL Nº 80/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 734/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 734/17
SENTENCIA Nº 000080/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiseis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de
Valencia, con el nº 001620/2016, por INGENIERÍA TÉCNICA DEL SUELO S.L. representado en esta alzada
por el Procurador Dª. Mercedes Viñado Bonet y dirigido por el Letrado D. Ignacio Fernández Rull contra
BANKIA S.A. representado en esta alzada por el Procurador Dª. Silvia López Monzó y dirigido por el Letrado
D. José Antonio Vazquez Roldán, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por INGENIERIA TECNICA DEL SUELO SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 de Valencia, en fecha 4 de mayo de 2017 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Mercedes Viñado Bonet, en representación de INGENIERÍA TÉCNICA DEL SUELO, S.L., bajo la dirección letrada de D. Ignacio Fernández Rull, contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Silvia López Monzó: 1.- Absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella.

2.- Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INGENIERIA TECNICA DEL SUELO SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 19 de febrero de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ingeniería Técnica del Suelo S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A.

en ejercicio de la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia, diligencia y buena fe al amparo del artículo 1.124 del Código Civil y concordantes interesando la condena a la demandada de 31.200 euros, importe del total del capital invertido, sin perjuicio de los efectos inherentes a la operatividad del artículo 1.303 del Código Civil . La demandada se opuso a la demanda alegando que no se cumplen los requisitos para la resolución contractual, existencia de actos propios, Bancaja no asumió labores de asesoramiento, sólo actuó como mera intermediaria y cumplió fielmente las obligaciones de información y se le entregó toda la documentación informativa. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Ingeniería Técnica del Suelo S.L. .



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso lo constituye la infracción de normas y garantías procesales, nulidad de actuaciones en relación a que se acordó en la audiencia previa requerir a la demandada para que aportase el contrato de custodia y administración de valores y sin que lo aportara, lo que conlleva la falta de la prueba fundamental de la demandante y sin que el juez resolviera en orden a la no aportación de la documental requerida. El motivo ha de ser desestimado y ello porque se ha de poner, en conexión, con el contenido de los artículos 459 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que el motivo de apelación se sustenta en una eventual infracción procesal determinante de nulidad a juicio de la actora. Y de tales preceptos se desprende que la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia como motivo de recurso requiere (además de la cita de las normas que se consideran infringidas y de la alegación de la concreta indefensión sufrida) de la acreditación de haber verificado la denuncia oportuna de la infracción si hubiera habido oportunidad para ello , no siendo procedente la declaración de la nulidad de actuaciones cuando el vicio o defecto pudiera ser subsanado en la segunda instancia; lo que era posible en el caso enjuiciado mediante la práctica de prueba en alzada, de haberse cumplidos los presupuestos necesarios para ello , lo que si aconteció al solicitarse la práctica de la prueba en segunda instancia. Finalmente y en lo que se refiere a la aplicación del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a los efectos de la negativa de exhibición de documentos, no procede el análisis de esta cuestión en este apartado, sino que se integra en el examen del motivo relativo a la alegación de error en la valoración de la prueba, dado que no se hizo uso por el magistrado 'a quo' de la facultad que le confiere dicho precepto. En segundo lugar se alega como motivo de recurso el error en valoración de la prueba practicada con fundamento en resumen en que se accionaba en base al artículo 1.101 del Código Civil y la falta de información del riesgo supone un incumplimiento de entidad suficiente para provocar la resolución ( artículo 1.124 del Código Civil ). El recurso ha de ser desestimado en aplicación de la Sentencia del Pleno del T.S. de 13 de septiembre de 2017 que establece:' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2913, de 18 de abril, 458/2014,de 8 de septiembre ; 489/2015 ,de 16 de septiembre ; 102/2016 de 25 de febrero ; 603/2016 de 6 de octubre ; 605/2016 de 6 de octubre ; 625/2016 ,de 24 de octubre ; 677/2016,de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016 de 13 de julio :«1 .- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19,apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art.79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto),el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265 , 1266 y 1301 CC .

Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art.1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'. Procediendo en aplicación de la anterior jurisprudencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ingeniería Técnica del Suelo S.L., contra la sentencia de 4 de mayo de 2017 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº25 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº1620/16,que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha , una vez firmada por todos los Magistrados componentes de la Sala, ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y expidiéndose testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.