Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
DE BILBAO (VIZCAYA).
Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.
CP 48001
Tfno: 94 401 66 87.
Fax: 94 401 69 73.
SENTENCIA Nº 80/2018
En Bilbao, a 28 de febrero de 2.018.
Procedimiento: A171 , p. de calificación del concurso CNA 593/16 (PLÁSTICOS SAYLAN, S.L.).
Sobre:CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. AGRAVACIÓN DE LA INSOLVENCIA SOCIAL. 164.1. ADMINISTRACIÓN DE HECHO.
Demandante:AC, M. Fiscal.
Demandado/a/s: EMATEC, SOLUCIONES Y PROYECTOS, S.L.
Procurador/a Sr/a.:
Letrado/a Sr./a..
PERSONADAS: La concursada
Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.
Antecedentes
PROCESALES
1. El informe de la AC: solicita que se declare culpable el concurso de PLÁSTICOS SAYLAN, por la agravación dolosa de la insolvencia (art. 164.1), señalando como afectada por la calificación a EMATEC, en su condición de administradora de hecho.
El AC presenta su informe el 06.11.17. Después de fijar los antecedentes preliminares y contestar a las alegaciones formuladas en la pieza de calificación por parte de los acreedores, informa:
(1) La causa de culpabilidad. Art. 164.1.La AC recoge en su informe que no ha encontrado ninguna conducta que pueda ser incardinada en las presunciones del art. 164.2 ni en las del 165, pero sí en el supuesto general establecido por el art. 164.1: han existido diversas actuaciones que han agravado la insolvencia de SAYLAN durante los dos ejercicios anteriores a su declaración de concurso. Concretamente, en el año 2.014 las pérdidas eran de 37.473,95 euros, mientras que en el 2015 son de 309.332,17 curso. La AC sostiene que 'lejos de reducir los costes soportados como consecuencia de la difícil situación por la que atravesaba la concursada, ésta incrementa sus gastos durante estos dos ejercicios: aumentan en un 668% las compras de materias primas, también los gastos de personal y los de explotación.
(2) Los responsables de la agravación de la insolvencia.La AC considera que la responsable es EMATEC, por ser la administradora de hecho de SAYLAN: (i) a finales del 2013 las mercantiles firman un contrato de opciión de compra de las participaciones sociales de SAYLAN (doc. 1); (ii) desde la concesión de la opción de compra hasta comienzos del 2016, EMATEC se introdujo en la dirección de SAYLAN hasta el punto de imponer en la concursada la contratación de dos trabajadores. SAYLAN realizaba las compras de materiales, mientras que EMATEC era la encargada de conseguir las obras, subcontratar al personal en nombre de la concursada y ejecutar el buen fin y seguimiento de los trabajos contratados. Una vez liquidada la obra, EMATEC obtendría el 60% del beneficio generado con la obra, correspondiendo a SAYLAN el 40% restante. Este porcentaje difiere del contemplado en el borrador del contrato (50%). Pero en realidad, durante este periodo SAYLAN no recibió beneficio alguno, incrementando por el contrario los aprovisionamientos.
(3)En el suplico de su informe, la AC solicita, entre otros pronunciamientos legales, que EMATEC abone al concurso la suma de 481.494,48 euros en concepto de daños y perjuiciios y responda del 50% del déficit concursal (331.785,52 euros).
2. El informe del MF: fortuito. Falta de acreditación de la administración de hecho de EMATEC.
Informa el MF que, a su juicio, (1) no consta acreditado que EMATEC actuase de forma independiente y con poder autónomo de decisión. Los administradores de derecho conservaron en todo momento el poder de decisión, tanto para la firma del contrato como para las actuaciones posteriores. (2) Ni ha habido un trasvase ilícito de fondos de comercio de PLÁSTICOS SAYLAN a SAYLAN INSTALACIONES PLÁSTICAS.
3. EMATEC. Oposición a la calificación.
La defensa técnica de la mercantil demandada como persona afectada por la calificación se opone íntegramente a las pretensiones esgrimidas en su contra por la AC, por las razones que constan en su escrito de oposición. Básicamente: (i) niega su condición de administradora de hecho; (ii) y discute las consecuencias económicas de la intervención de EMATEC en la actividad de la concursada señalada por el AC (presenta informe pericial).
Fundamentos
1. EMATEC no era la administradora de hecho de PLÁSTICOS SAYLAN. El concurso debe ser declarado fortuito.
Ni del contrato de opción de compra (doc. 1), ni de las pruebas practicadas en el juicio (testificales del ingeniero de EMATEC que trabajaba también para SAYLAN y del proveedor, acreedor de la concursada, contratado para ejecutar obras) resulta la administración de hecho que la AC imputa a EMATEC.
El contrato de opción de compra (doc. 1).
Es más, de la lectura de los términos del contrato, asumido voluntariamente por los gestores sociales de la deudora, resulta que no solo los administradores de derecho de PLÁSTICOS SAYLAN siguen manteniendo, tras su compromiso con EMATEC, su poder de dirección de la empresa y sus trabajos, con nuevas obligaciones (cláusulas 5 y ss., información económica, pacto de no concurrencia...), sino que se les exigía incluso que, tras el ejercicio de la opción de compra pactada, los dos propietarios de SAYLAN, prestasen, durante los 6 meses siguientes a la fecha de compra, 'un apoyo diario y presencial y/o telefónico, siempre que fueren requeridos para ello...para el mantenimiento de los actuales contratos con diversas ingenierías de clientes y para el logro de eventuales nuevos contratos con las mismas'. Con este contenido contractual, no puede concluirse que los propietarios de la concursada dejasen en manos de la mercantil dedicada a la ingeniería toda su actividad empresarial. Y, en cualquier caso, los administradores de derecho serían los auténticos responsables de su actuación en perjuicio de los acreedores, y no vienen señalados por la AC como personas afectadas por la calificación.
Las pruebas testificales.
Tampoco de la declaración de los testigos resulta la administración de hecho de EMATEC. Con total credibilidad, ambos testigos relatan desde sus distintas perspectivas (uno era el ingeniero jefe de los proyectos de EMATEC-SAYLAN, y otro el proveedor subcontratado para los trabajos) lo acontecido en el periodo analizado, coincidente básicamente con la versión de los hechos que ofrece el propio AC en su informe (resumida en el ap. 2 del antecedente 1 de esta resolución).
No ha quedado acreditada la administración de hecho de EMATEC.
Pero de esta actuación no se deriva la administración de hecho de EMATEC, que le haga responsable de la insolvencia, como defienden el MF y la defensa técnica de la demanda. Y menos en este caso, en el que concurren administradores de hecho con verdaderos 'administradores de derecho' y propietarios de la empresa, que ejercen su poder de dirección en la forma que creen conveniente.
Elconcepto de 'administrador de hecho'ha sido fijado tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia ( SSTS de 08.02.08 , 04.12.12 , citadas por la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 05.02.14 ), buscando no extender la responsabilidad prevista legalmente a aquellos que intervienen también en la administración de la empresa o sociedad en los que no concurran los perfiles de la figura. Así, únicamente deberá ser considerado 'administrador de hecho' quien (i) no siéndolo 'de derecho' (esto es, nombrado por la junta y con cargo vigente inscrito en el Registro Mercantil), (ii) ejerce en la práctica funciones de efectiva gestión, administración y gobierno de la empresa (puramente societarios: convocatoria e dirección de juntas, formulación de cuentas; o relacionados con la gestión del negocio empresarial de que se trate: planificación de objetivos, dirección de recursos humanos y materiales, preparación de actos jurídicos y representación de la sociedad en ellos, etc.), (iii) de forma habitual, permanente y continua, (iv) con autonomía o falta de subordinación a un órgano social: es decir, cuando impone sus propias decisiones sobre la marcha del negocio, ya sea directamente o a través de los administradores sociales legalmente designados, sin subordinación alguna a instrucciones de un tercero.
En este caso, únicamente ha quedado acreditada la actuación de EMATEC al frente de la gestión del negocio empresarial de SAYLAN, pero no basta con este requisito para imputarle la administración de hecho, deben llenarse el resto de los señalados (básicamente la falta de subordinación a las instrucciones del órgano de administración de derecho, que firmaba los contratos, tanto el de opción de compra como los posteriores de ejecución de proyectos y estaba al tanto del reparto de los beneficios).
En estossupuestos de coexistencia con administradores de derecho, dice el TS ( STS 04.12.12 , pon. GIMENO-BAYÓN) que, para responsabilizar de la marcha de la sociedad a los administradores de hecho, y por tanto de los perjuicios causados, debe exigirse que 'la designación formal (de los administradores de derecho) tenga por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento'¿ La característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones (por mandato o como gestores de los administradores de derecho)', sino que su 'actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices'. Como regla, continúa la sentencia citada con cita de otras del Alto Tribunal, 'quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho¿al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'.
En conclusión.
EMATEC, la única señalada por la parte acusadora (el AC) como persona afectada por la calificación, no era administradora de hecho de la concursada, por lo que no debe responder de las pretensiones ejercitadas en su contra. Ello releva del análisis de las consecuencias económicas derivadas de su actuación empresarial con reflejo en las pérdidas de SAYLAN. Y siendo la única que viene como demandada en esta pieza de calificación, el concurso debe declararse fortuito.
3. COSTAS.
La íntegra desestimación de las pretensiones de condena de la AC conlleva que sean impuestas las costas procesales a la AC demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .
Fallo
DEBO DECLARAR FORTUITO EL CONCURSO DE PLÁSTICOS SAYLAN, con imposición de las costas procesales a la AC demandante.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia RECURSO DE APELACIÓN. Así lo mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia por el Juez en audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.
