Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 294/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
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Recurso de apelación 294/2018 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 852/2016
Parte recurrente/Solicitante: Julio
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: ENRIC SORIANO ORTIN
Parte recurrida: EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS S.L
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: ARIADNA FERRER DIEZ
SENTENCIA Nº 80/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 8 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 852/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Miralles Ferrer, en nombre y representación de D. Julio contra Sentencia - 18/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Marc Castañon Puell, en nombre y representación de EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS S.L.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la sociedad mercantil EQUIPAMIENTOS GLOBALES HOTELEROS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Marc Castañon Puell, debo condenar y condeno a Don Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Miralles Ferrer al pago de 66.894,48 euros , más los intereses devengados desde la interposición de la demanda el día 28 de diciembre de 2016.

En cuanto a las costas del presente procedimiento, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.-EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS SL formuló demanda contra Julio , en la que pidió que se condenase al demandado al pago de 69.116,48 euros, pretensión que fue estimada en parte (66.894,48 euros) por la sentencia de primera instancia. Frente a este pronunciamiento recurre en apelación el meritado demandado, recurso con el que pretende se desestimen íntegramente las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, así como impugna la sentencia la referida parte actora que ciñe su impugnación al pronunciamiento sobre costas.

2.- En el escrito de demanda se indicó que, en fecha 30 de mayo de 2014, la sociedad demandante y el demandado suscribieron un contrato de ejecución de obras con aportación de materiales para reformar la vivienda unifamiliar sita en carrer Salut, 24, de Corbera de Llobregat. El presupuesto total de las obras ascendió a 108.969,87 euros y 15.716,60 euros, más el 21% de IVA, un total de 150.870,63 euros. El conjunto de la obra ascendió a la suma de 156.322,48, ejecutándose todas las partidas a excepción de las que constan en el documento 4 y 5 de la demanda. La cantidad abonada por la parte demandada ascendió a 87.206 euros, por lo que se reclama el resto.

3.- Frente a esta reclamación, el demandado referido alegó que los trabajos realizados no se efectuaron correctamente ( exceptio non rite in adimpleti contractus ). En este sentido conviene recordar que la parte actora aportó como docs. 6 y 7 las facturas relativas a los trabajos realizados y como docs. 8 y 12 los abonos y pagos efectuados por el demandado sobre cada una de las facturas emitidas respectivamente, mientras que la parte demandada aportó en su defensa dictamen pericial emitido por la arquitecta Sra. Eulalia , sin que conste la existencia de otro dictamen en las actuaciones.

4.1.- La STS de 27 de diciembre de 2011 expone que "... Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia ...". Las exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus son excepciones especiales para los contratos sinalagmáticos, que permiten al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por un recíproco y previo incumplimiento de su contraparte ( non adiplenti ) o por un incumplimiento defectuoso del mismo ( non rite adimpleti ). En nuestro ordenamiento no regula de manera expresa dichas excepciones, sino que su existencia se induce de diversos preceptos, como los artículos 1466 , 1500 párrafo 2 º, 1.505 , 1100 y en especial el artículo 1124 del Código Civil (CC ), y respecto de la segunda de las excepciones, el artículo 1.157, in fine, y 1.154 CC .

Ambas excepciones constituyen un medio de defensa que distingue su utilización con base en la gravedad del incumplimiento de su acreedor, así la exceptio non rite adimpleti contractus debe ser alegada cuando el demandante/acreedor sólo ha cumplido con su obligación parcialmente o de manera defectuosa.

Las consecuencias de la exceptio non rite adimpleti contractus es la de o bien la obligación por parte del demandante/acreedor de subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones o bien la reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación, lo que de ordinario, procesalmente, conllevará la estimación en parte de la demanda o bien, de manera menos común, su desestimación íntegra.

4.2.- Debe recordarse también que, en nuestro ordenamiento, la resolución de un contrato es extrajudicial. El contratante que ejerce su derecho a resolver un contrato por incumplimiento de la otra parte sólo necesitará el auxilio judicial cuando la contraparte no acepte la resolución o para exigir las consecuencias de la misma, ya por liquidación retroactiva del contrato ya por /o por indemnización de daños por el incumplimiento. En este sentido, sobre las deficiencias de los trabajos constantemente alegadas en la contestación a la demanda y en el presente recurso, lo que se está oponiendo como ya hemos dicho es la excepción de contrato defectuosamente cumplido ( exceptio non rite adimpleti contractus ).

Asimismo, y respecto a un supuesto de invocación de la exceptio non rite in adimpleti contractus, la STS de 24 de febrero de 2015 señaló que " La respuesta de fondo del demandado a la pretensión de tutela solicitada por el actor en su demanda puede tener varios contenidos posibles, como son: a) negar los hechos constitutivos de la pretensión; b) alegar excepciones materiales; c) introducir nuevas pretensiones. Con las dos primeras posturas el demandado se defiende dentro de los límites de la demanda actora, para obtener su rechazo, impugnando la existencia o eficacia de la relación jurídica que fundamenta la demanda, siendo así que en tales supuestos la respuesta del juez que tiene en cuenta tales alegaciones no rebasa los límites de la cosa juzgada a que da lugar lo pretendido en la demanda" . Por el contrario, con la introducción de nuevas pretensiones, el demandado solicita una declaración judicial con eficacia de cosa juzgada que excede del mero rechazo de la demanda.

4.3.- Lo anterior se anuda a la relación entre la exceptio y las facultades resolución en las obligaciones sinalagmáticas. En este sentido, la STS de 14 de diciembre de 2015 que señala sobre el particular que " (...) resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 que al respecto declara: 'En relación con la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012 , de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada".

4.4.- De dicha doctrina jurisprudencial se advierte claramente que para pretender el demandado la resolución contractual se precisa que el mismo formule necesariamente la oportuna reconvención. Si ello resulta claro, también lo es que en el supuesto de la mera invocación de la excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación, sin pretender la resolución contractual, debe llevar al análisis de la prueba practicada. Debe recordarse que e n nuestro caso la parte demandada, frente a la acción de cumplimiento contractual ejercitada por la parte actora, no pretendió la resolución contractual y solo se defendió a las pretensiones de la parte actora con base en aquella excepción, interesando en su escrito de contestación la desestimación de la demanda. Ello se apoyó en que no todos los trabajos presupuestados habían sido realizados y la gran mayoría de trabajos [realizados] presentaban deficiencias de ejecución. Pues bien, la sentencia de la primera instancia apelada estimó en parte la demanda formulada al acoger, la meritada exceptio en el supuesto defensivo de que en que no todos los trabajos presupuestados habían sido realizados pero no en la categoría de incumplimiento defectuosos, y, en su consecuencia condenó solo a una parte del importe total reclamado.

4.5.- Hemos de entender que no se exige al demandado el planteamiento de una reconvención expresa no sólo para oponerse al pago de lo reclamado en base a una compensación de créditos, sino tampoco para alegar una excepción de incumplimiento de contrato o de cumplimiento defectuoso, en la que no se pretenda la resolución del contrato sinalagmático. De lo contrario se confundirán los conceptos de acción y excepción, al acercarse erróneamente la figura del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de contrato como una nueva acción que el demando pretende ejerce contra el actor, y no como la de la mera excepción que realmente es.

Efectivamente si el demandado pretendiera la condena de la parte actora por deudas concurrentes y opuestas a las que reclama en su demanda, si pretendiera un pronunciamiento por el que se le condenara pagar cantidad alguna a la contraparte o si pidiera, con base en el grave y culpable incumplimiento del actor, la resolución del contrato, ciertamente debería tramitarlo por la vía de la reconvención, ya que la contestación a la demanda solo permite pedir la desestimación total o parcial de la demanda con base en hechos extintivos, excluyentes o impeditivos de la pretensión del actor. En este sentido, la STS de 26 de marzo de 2007 concluye que resulta procedente el planteamiento por vía de excepción de la oposición formulada basada en el cumplimiento defectuoso del contrato.

4.6.- En el curso de una relación contractual sinalagmática, como es el contrato de arrendamiento de obras, en el que las obligaciones de cada una de las partes es causa de las recíprocas, rige el principio de cumplimiento recíproco expresado en los artículos 1100 y 1274 del Código Civil . A fin de cuentas, si la causa es un elemento esencial de las obligaciones ( art. 1261.3 CC ) y si en los contratos onerosos, como es el arrendamiento de obra, la prestación del contratista es la causa de la obligación de pago del comitente, mal podría ejercerse el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE si la parte demandada no pudiera oponer, más que por vía reconvencional, la inexistencia de dicha causa (cuando se alega el incumplimiento total del contrato) o denunciar la mora en el cumplimiento de las obligaciones que le competen al demandante y que sirven de causa a las que reclama (cuando se alegan partidas ejecutadas deficientemente con vulneración del principio de integridad del pago consagrado en los artículos 1157 , 1169 y 1554 del CC ).

Todo ello, al afectar a la existencia, validez y exigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento exige el contratista al comitente puede y debe ser alegado por la vía de la excepción articulada en la contestación a la demanda. Lo contrario, además de forzar los conceptos de acción y excepción y vulnerar el derecho de defensa, violaría el principio de economía procesal, pues abocaría a las partes a un proceso más complicado y costoso sin proporcionar a cambio mayor seguridad jurídica pues en sede de un proceso plenario, como es el juicio declarativo ordinario, con los mecanismos de ataque y defensa que confiere a las partes la Ley de Enjuiciamiento Civil (particularmente la posibilidad de alegaciones complementarias y nuevos documentos que prevé el artículo 426 ) puede perfectamente dirimirse la litis en los términos en que viene configurada por la demanda y contestación, por lo que sería redundante exigir una reconvención. En nuestro caso, opuesta por la parte demandada esa excepción, la presente litis debe llevarse al ámbito de la prueba, esto es, a analizar si existe ese incumplimiento defectuoso que imputa la parte demandada en la prestación de la actora para justificar el impago y, para ello, resulta importante la prueba pericial practicada en las presentes actuaciones.

5.1.- Lo anterior se anuda al segundo de los motivos de apelación que fundamentan el recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba. En este sentido, sobre el ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba, la STS de 16 de noviembre de 2016 señala que " 1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : '[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'. 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídica s" Como acabamos de ver, la jurisprudencia es clara al respecto pues el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de primera instancia en donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración. De ahí que visto el principio que informa el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante.

5.2.- Como ya hemos adelantado, la parte demandada aportó el dictamen pericial emitido por la arquitecta Sra. Eulalia y, sobre el mismo, deben cotejarse los conceptos que se insertan en las facturas que se reclaman (docs. 6 y 7 de la demanda) analizando las obras ejecutadas y cada uno de los desperfectos alegados por la parte demandada.

En dicha pericial sí se expone el detalle del valor económico, partida por partida de las contempladas en las certificaciones de la actora teniendo en cuenta el coste de la no ejecución o de reparación de la gran mayoría de ellas, tras analizar y considerar las partidas que se reputan en la pericial defectuosas o sencillamente no ejecutadas. En dicho sentido, en la prueba pericial el valor de lo deducido de lo no ejecutado o para la reparación de las deficiencias supera el importe de lo reclamado.

En las páginas 52 y 53 del informe pericial, se pone de manifiesto que existen numerosas no conformidades en cuanto a excesos de medición, certificación de partidas no ejecutadas o defectuosas, certificaciones a precio unitario distintas de las pactadas en el contrato, certificación de conceptos no computables según contrato. Pues bien, en dicha prueba, para llegar a esas conclusiones se expone con la debida claridad y precisión expositiva, la realidad de las deficiencias que presentan la gran mayoría de los trabajos ejecutados por la parte actora reclamante, lo que justifica de manera suficiente las conclusiones a las que llega la perito. Las reglas de la sana crítica que deben imperar en la valoración de una prueba pericial ( art. 348 de la LEC ).

La sana crítica permite ajustarse a las circunstancias cambiantes locales y temporales y a las particularidades del caso concreto. Conforme reiterada jurisprudencia no son reglas legales ni aparecen definidas en texto normativo alguno, de ahí su adaptabilidad y que con frecuencia se identifican con las máximas de experiencia.

En nuestro caso, la perito goza de cualificación profesional y de especialización sobre la materia del dictamen. En cuanto al método observado en el dictamen se advierte Si junto con el dictamen pericial, se aportaron documentos e instrumentos adecuados para exponer lo que haya sido objeto de la pericia, con visitas presenciales a la obra para una mejor emisión del dictamen, lo que repercute en las condiciones de observación o reconocimiento. Por último, el carácter de la minuciosidad y detalle del dictamen, así como la concordancia entre su contenido y el objeto de la litis, y diversamente a lo señalado en la sentencia apelada, en la revisión que el tribunal efectúa, de los razonamientos expresados en el acto del juicio por la perito, llevan a apreciar su pertinencia y validez prevalente en las presentes actuaciones, que no desmerece el hecho de tratarse de un dictamen de parte atendido lo dicho así como la valoración conjunta del resto de la prueba.

5.3.- De ahí que debamos considerar acreditado que la actora ejecutó deficientemente muchos de los trabajos, deficiencias que aparecen perfectamente detalladas y valorado su coste de subsanación en el informe pericial emitido por la perito, que se ratificó en el acto de juicio. El dictamen pericial valoró los trabajos efectivamente realizados detrayendo el valor de reparación de las partidas defectuosas y de las no ejecutadas.

Es por ello que no puede achacarse al dictamen que no valorara lo mal ejecutado (o no lo ejecutado y ahora facturado). No debe perderse de vista, en un caso como el presente, lo preceptuado en el art. 1.598 del CC , no habiéndose desvirtuado. Consta en autos, y ello no ha sido desvirtuado de contrario, que la parte demandada mostró su insatisfacción por los trabajos que ésta estaba efectuando y la pericial deja constancia de trabajos efectuados defectuosamente y de trabajos no realizados.

Tampoco, como hemos dicho, puede estimarse la pretensión de la parte actora por el hecho de que la parte demandada no reconviniera por los importes que se valoran y detallan como de reparación por lo mal ejecutado pues, como hay hemos adelantado también, la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo requiere la necesidad de reconvenir en aquellos casos en los que se pretenda por la parte demandada la resolución contractual. De ahí que, acreditado un importe superior de las reparaciones de lo ejecutado defectuosamente, lo que procede es desestimar íntegramente la demanda.

Por otro lado, sentado que la sentencia de la primera instancia ya descontó los importes peticionados por la parte demandante que no se llevaron a cabo y que la impugnación de dicha sentencia formulada por la parte demandante se ciñe a impugnar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia pretendiendo, por lo demás, la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia, es por lo que no procede analizar aquéllos importes detraídos.

5.4.- En este sentido, siguiendo las siguientes partidas, debemos señalar que respecto a: Planta garaje.

En esta instancia, atendido que la sentencia apelada ya restó la suma de 1.422 euros por haberse probado su ejecución, se centra en las humedades ya que afirmó la perito que "las mismas se producen por una mala ejecución y falta de acabado a pie de los pilares de refuerzo del porche de la planta semisótano" y que "Este hecho hace que el agua entre directamente del jardín a la planta sótano, inutilizando con las humedades paulatinamente el revestimiento de pladur". Sin embargo, en la página 16 detalla partida a partida el importe que factura la actora (columna 5), la observación del perito (columna 6) y la valoración pericial de cada partida (columna 9). En la misma tabla, en azul, detalla las reparaciones a realizar a causa de la mala ejecución de la obra y deduce su cómputo del total facturado/reclamado. Y así, de los 10.657,76 € que la parte actora factura por los trabajos en esa dependencia, la perito entiende que el demandado ha de asumir 466,98 euros.

En las páginas 11 a 16 del informe se explican las deficiencias detectadas y las actuaciones reparadoras que deben realizarse. Es en las páginas 15 y 16 donde se determinan las conclusiones y las propuestas de reparación y valoración de todo ello. La página 16 detalla partida a partida el importe que factura la actora (columna 5), la observación del perito (columna 6) y la valoración pericial de cada partida (columna 9). En la misma tabla, en azul, detalla las reparaciones a realizar a causa de la mala ejecución de la obra y deduce su cómputo del total facturado/reclamado.

Planta semisótano.

Aquí la discrepancia en esta segunda instancia solo se centra [atendido que la sentencia de la primera instancia descontó de esa partida la suma de 800 euros ya que no se efectuó el derribo que facturó] según la pericial aportada, en ' la paletería, la cara interior del voladizo no ha sido revocada ni las vigas saneadas, se ha hecho con paneles, incorrectamente rejuntados en plano y cajones, lo que requiere la reparación integral del precio. También presenta errores de ejecución la partida referida a la formación de trasdosado ' y en ' los acabados presenta deficiencias en las partidas de pavimentos y en la formación de alicatados '. Señaló la sentencia de la primera instancia que no se especifica con claridad las partidas ejecutadas de forma errónea a este respecto y la valoración de cada una de ellas, limitándose a reproducir en una tabla las partidas establecidas en el presupuesto, y la posible reparación que no se reclama por demanda reconvencional. Sin embargo, atendido lo dicho respecto a la necesidad d reconvención, en las páginas 24 a 27 del dictamen pericial donde se determinan las conclusiones y las propuestas de reparación y valoración de todo ello. Las páginas 25 y 26 detallan partida a partida el importe que factura la actora (columna 5), la observación del perito (columna 6) y la valoración pericial de cada partida (columna 9). En la misma tabla, en azul, detalla las reparaciones a realizar a causa de la mala ejecución de la obra y deduce su cómputo del total facturado/ reclamado.

Planta baja.

Sobre ello la sentencia de la primera instancia señaló que la perito de la parte demanda indicó respecto de los derribos que ' no se ha retirado el pavimento exterior que se mantiene intacto bajo la membrana impermeabilizante, tampoco se ha ejecutado el repicado y saneado de la parte inferior del voladizo '. En relación a la paletería que ' la cara interior no ha sido revocada ni las vigas saneadas, se ha hecho con paneles tipo aquapannel incorrectamente rejuntados, también presenta errores de ejecución graves '. En relación a las instalaciones ' presenta problemas la toma de tierra, así como la instalación de fontanería ' y en cuanto a los acabados ' presenta deficiencias en las partidas de pavimentos y en la formación de alicatados '. Pues bien, al igual que en el párrafo anterior, la sentencia de la primera instancia señala que en el informe pericial solo se hace mención al coste de una posible reparación, cantidades que no se reclaman, lo que resulta relevante y diversamente en las páginas 33 y 34 del informe se detallan partida a partida el importe que factura la actora (columna 5), la observación del perito (columna 6) y la valoración pericial de cada partida (columna 9). En la misma tabla, en azul, detalla las reparaciones a realizar a causa de la mala ejecución de la obra y deduce su cómputo del total facturado/reclamado.

Planta primera.

Consta en el informe pericial (página 34 a 39) que ' no se ha retirado el pavimento exterior que se mantiene intacto bajo la membrana impermeabilizante '; ' que en el falso techo no existe el aislante térmico tal como indica el presupuesto. También presenta errores de ejecución graves la partida de impermeabilización de las terrazas '. En cuanto a las instalaciones ' los lavamanos de la planta primera están colocados por encima de la altura de confort superando incluso el metro de altura ' añadiendo que también hay deficiencias en los acabados, en concreto en las partidas de pavimentos y en la formación de alicatados. Ante ello la sentencia de la primera instancia señala que en el dictamen no se especifica las partidas efectivamente no realizadas y mal realizadas, así como el valor que debe restarse del presupuesto principal. Sin embargo, en las páginas 40 y 41 del dictamen detallan partida a partida el importe que factura la actora (columna 5), la observación del perito (columna 6) y la valoración pericial de cada partida (columna 9). En la misma tabla, en azul, detalla las reparaciones a realizar a causa de la mala ejecución de la obra y deduce su cómputo del total facturado/reclamado.

Por último, en cuanto a la cubierta y fachadas y extracción de barandillas, en la sentencia también señala que en el informe pericial se incluyen los posibles trabajos de reparación, que deberán reclamarse en el procedimiento correspondiente y respecto de las barandillas que no se reclama cantidad alguna por la demandada, la parte demandada deberá reclamar dicha cantidad en el procedimiento correspondiente. Sin embargo, este criterio no puede utilizado por lo razonado anteriormente y diversamente, todas esas partidas aparecen detalladas y valoradoras, páginas 49 y 50, oportunamente en el dictamen pericial aportado por la parte demandada.

De ahí que, por todo lo anteriormente dicho, no proceda declarar la obligación de la demandada de abonar a la actora la cantidad de 66.894,48 euros a la que condena la sentencia de la primera instancia y diversamente deba desestimarse la demanda. Ello es así ya que, en las conclusiones detalladas de la prueba pericial (fs. 359 y 379) se expone que para que se pueda considerar ejecutada correctamente la obra llevada a cabo por la demandante, hasta el punto que establece la constructora en la certificación y descontando la suma entregada a cuenta por el demandado (importe que no resulta controvertido), el saldo final es favorable al demandado, ahora apelante, en la suma de -16.854,38 euros, de ahí que deba desestimarse la demanda y estimarse el recurso de apelación.

6.-La parte demandante, EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS SL, ciñe su impugnación alegando que la demanda formulada fue, en realidad, estimada sustancialmente, atendido el importe total reclamado [69.116,48 euros] y el importe estimado en la sentencia de la primera instancia [66.894,48 euros], de ahí que interese la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada sobre costas ya que aquélla no las impuso en aplicación del principio de vencimiento objetivo que, como principio, sienta el art. 394 LEC .

Sin embargo, la estimación del recurso formulado por la parte actora lleva a no estimar la impugnación vertida por la parte demandante en los términos expuestos en el recurso por razones lógicas. Ahora bien, atendidas las dudas de hecho que han acontecido en el caso, no procede su imposición a la parte demandante de las devengadas en la primera instancia, lo que, en definitiva, debe interpretarse como una estimación de la impugnación.

7.- Por último, no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante al haberse desestimado sus recursos ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Julio y la impugnación formulada por EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS SL, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sant Feliu de Llobregat dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se dicta otra por la que desestimamos la demanda formulada por EQUIPAMENTOS GLOBALES HOTELEROS SL contra Julio sin imposición de las costas devengadas en la primera instancia ni en las de esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.