Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 504/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00080/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006898
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001196 /2017
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a : ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado/a : SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
RECURRIDO/A : Eusebio
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : NAIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 80
En Burgos, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001196 /2017, procedentes del JDO.DE 1A. INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2018
, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIASA , representado
por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO, asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Eusebio , representado
por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado Dª NAIKARI LARREA
IZAGUIRRE, sobre nulidad cláusula, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Esther Villímar San
Salvador que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda, en su petición subsidiaria, interpuesta por D. Eusebio representado por la Procuradora Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, en sustitución del Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ- MANGLANO , y en su virtud: 1.- Se CONDENA A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA la cantidad de MIL QUNIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (1.542,51 €), con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diecinueve de febrero de dos mil diecinueve en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- E n relación al contrato de compraventa inmobiliaria, subrogación y ampliación hipotecaria formalizada mediante escritura pública de fecha 25 de marzo de 2010 suscrito entre la actora como prestataria y el Banco demandado como prestamista, se formula demanda en la que se solicita la nulidad de la cláusula QUINTA que imputa a la prestataria todos los gastos e impuestos derivados de la operación (nos remitimos a su texto íntegro se recoge en la sentencia de instancia ) y que se condene al Banco BBVA a reintegrarle las cantidades abonadas ( IAJD 319,79 €; Notaría 1041,16 €; RP 331,99 € y Gestoría 169,36 € ), en total 1862,30 €, más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y las costas procesales. Con posterioridad, la parte actora presentó escrito de desistimiento parcial respecto de la reclamación del IAJD La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula ' Gastos a cargo del prestario' y condena al Banco a abonar al actor todos los gastos notariales , del registro de la propiedad y los gastos de gestoría, en total 1.542, 51 €, más los intereses legales desde que se pagaron, con imposición de las costas al Banco demandado.

Se interpone recurso de apelación por el Banco demandado que muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula quinta en lo que se refiere a la repercusión de los gastos de notaría al 100% por ser contraria al criterio de esta Sección Tercera, entre otras Sentencia 51/2018 de 16 de febrero que solo repercute la mitad al banco, así como respecto de los intereses legales devengados y la imposición de costas.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario

SEGUNDO .- La cuestión jurídica planteada en el recurso ha sido zanjada por las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 ( números 44, 46, 47 , 48 y 49) que, en lo sustancial, son coincidentes con la doctrina de este tribunal mantenida en reiteradas sentencias dictadas desde principios del año pasado, y por ello sobradamente conocida , de ahí que la resolución del recurso no merezca mayor argumentación que la remisión a lo expuesto en sentencias anteriores y lo dicho por el Supremo en las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019 .

Siendo indiscutible que estamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un prestatario consumidor y un prestamista profesional, y que la cláusula de gastos no ha sido objeto de negociación individual, sino que ha sido predispuesta por el banco prestamista e impuesta al prestatario consumidor, la redacción de la misma en los términos que de modo genérico e indiscriminado imputa al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos generados por el contrato de préstamo hipotecario, y por ello le imponen el pago de gastos que de no mediar la cláusula no sería debidos para el mismo, hace que la misma sea considerada abusiva en los términos del art. 82-1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007,dado que estamos ante una cláusula contraria las exigencias de la buena fe y que conlleva, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, señalando a su vez el art. 89-3 de la citada Ley que es abusiva la cláusula que imponga al consumidor el pago de gastos que no le corresponde pagar y que son de cargo del empresario.

Y en tal sentido se pronunció la STS Pleno 705/ 2015 de 23 de diciembre - que se pronunció sobre la abusividad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, aunque no entró la concreta atribución de gastos entre las partes del contrato de préstamo hipotecario - y que reiteraron SSTS del Pleno 147/2018 y 148 /2018 , ambas de 15 de marzo - sobre el pago del impuesto de actos jurídicos documentados - y más recientemente en las cinco sentencias numeradas del TS de 23 de enero de 2019 que zanjan la controversia sobre el tema de la cláusula de gastos y su abusividad. La sentencia de instancia, como hemos dicho, se ajusta a tal doctrina y la mantenida por este tribunal sobre el tema de la abusividad, por lo cual sólo cabe remitirse a lo dicho por la juez de instancia y lo fundamentado en las sentencias del Tribunal Supremo.

Declarada abusiva la cláusula de gastos la misma debe reputarse nula de pleno Derecho y por tanto no puesta, tal como dispone el art. 83 del TRLGCU, debiendo en consecuencia restituirse al consumidor en la situación de hecho y de Derecho que existiría de no haber mediado la estipulación abusiva. Tal como tiene dicho este tribunal y han confirmado las SSTS de 23 de enero de 2019 en este caso no es aplicable el art. 1.303 del CC a efectos de restituir las cantidades pagadas, pues las mismas han sido abonadas por el prestatario no al banco, sino a terceros que tienen derecho a cobrarlas. Sin embargo dado que el prestatario ha realizado pagos indebidos que no le hubiera correspondido realizar de no haber mediado la cláusula abusiva, por ser de cargo del banco prestamista que con ello se ha beneficiado no realizando pagos que le correspondía haber realizado, para evitar la situación de enriquecimiento injusto que ello conlleva y garantizar la restitución del consumidor a la situación fáctica y jurídica que existiría de no haber mediado la cláusula declarada nula y no puesta, procede condenar al banco prestamista a reintegrar, no todos los gastos pagados por el prestatario, sino sólo aquellos cuyo pago por el mismo es indebido, pues son gastos que correspondería haber pagado al banco prestamista, de no haber mediado la cláusula abusiva . Solución que por lo demás es conforme con lo dicho por la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que reconoce: 'un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de una cláusula abusiva'.

Para ello es preciso establecer la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, conforme al ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura del préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, lo que parece ha realizado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO - Sobre la concreta distribución de los gastos que se hace en la sentencia apelada y que constituye el objeto de este recurso de apelación.

Gastos notariales : La doctrina sostenida por esta audiencia provincial que ha sido confirmada por las SSTS de 23 de enero de 2019, es que el pago del arancel del notario por el otorgamiento de la escritura matriz de préstamo hipotecario debe ser pagado por iguales y mitades partes por el banco prestamista y el prestario, dado que la normativa que regula el arancel de los notarios atribuye el pago a quien interesa la escritura, y en este caso a ambas partes interesa su otorgamiento con intervención notarial, al banco por cuando que con ella tiene un préstamo garantizado con una hipoteca y al prestamista por cuanto que tal garantía le permite obtener un préstamo en condiciones más ventajosas que un préstamo personal sin garantía real .

La sentencia de instancia al conceder todo lo reclamado en la demanda debe ser revocada, debiendo darse solo la mitad ( 520,58 €) En resumen , se condena al Banco a reintegrar la suma de 1.021,93 € (520,58 + 331,99 + 169,36 ) más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( STS 725/2018 de 19 de diciembre y SSTS de 23 de enero de 2019 ).



CUARTO.- .- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ' BBVA ' frente a la sentencia de fecha 26 de julio de 2018 del JPI nº 4 de Burgos dictada en el juicio ordinario núm. 1196/2017 procede su revocación parcial, en el sentido de condenar al Banco demandado a reintegrar a la parte actora, D. Eusebio la cantidad de 1.021,93 € más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por la actora, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia hasta su completo pago, y confirmado en lo demás la resolución recurrida . Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-