Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 567/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 80
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
D. OSCAR ALCALA MATA
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SAN FERNANDO
AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 374/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 567/18
En la Ciudad de Cádiz a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 374/17 seguido
en el Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante en el presente la entidad Banco Santander, SA representada por la Procuradora
Doña Inmaculada Pizarro Blanco y defendido por el Abogado Don Manuel Muñoz García-Liñan.
Han sido parte apelada en el presente recurso Don Genaro representada por el Procurador Don
Francisco Javier Funes Toledo y defendida por el Abogado Don José Antonio Gamero Albarran.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el 23 de mayo de 2018 , cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Funes Toledo en nombre y representación de D. Genaro contra BANCO POPULAR, S. A. y BANCO DE SANTANDER S. A. debo CONDENAR Y CONDENO a - BANCO POPULAR, SA a abonar al actor la cantidad de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (25.884,82€), la cual devengará los intereses legales expresados en el fundamento jurídico sexto de esta Sentencia.

- BANCO DE SANTANDER, SA a abonar al actor la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (17.397,06€), la cual devengará los intereses legales expresados en el fundamento jurídico sexto de esta Sentencia.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Banco Santander, SA fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La juez de la instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación las partes demandadas.



SEGUNDO.- La entidad Banco Popular interpone recurso de apelación que lo fundamenta en la inexistencia de la cesión del contrato, inexistencia de cuenta especial y en relación a los intereses.

La parte demandante tiene legitimación activa para formular la pretensión procesal, en virtud del contrato de cesión de fecha 19 de febrero de 2007, en virtud de la cual la Sra. Elsa , que había celebrado contrato de compraventa de una vivienda con la entidad Aifos lo cede a favor de la parte demandante, Sr.

Genaro , renunciando aquella a todos los derechos que le correspondían sobre al anterior contrato, teniendo conocimiento de esta cesión la entidad vendedora de la vivienda. La parte demandante se subrogó en el lugar de la Sra. Elsa , siendo reconocido el crédito de la parte demanda en el concurso de acreedores de Aifos en igual relación a los restantes compradores de la promoción.



TERCERO.- La parte apelante sostiene que no tiene legitimación pasiva para ser demandada, pues tenía que existir una cuenta especial de deposito que no fue formalizada por la parte promotora.

La Ley 27 de julio de 1968, Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas a la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, imponen a los promotores de las mismas, la obligación de constituir una cuenta especial de depósito para garantizar la devolución de las cantidades recibidas de los compradores en el caso de que no se entregue la vivienda. Tiene su fundamento en la protección la persona que ha puesto en juego su dinero para la compra de una vivienda que está en fase de construcción . Además, de al apertura de la cuenta se exige a la entidad promotora, el deber de suscribir un contrato de seguro con aseguradora inscrita y autorizada en el Registro General de Seguros, o por aval solidario prestado suscrito en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros.

La regla segunda del artículo 1 de la Ley 57/1968 obliga a la entidad bancaria a exigir la garantía a que se refiere la condición anterior. Así la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 , 17 de marzo de 2016 , de 8 de abril de 2016 y de 4 de julio de 2017 , ha declarado que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

CUATRO.- En relación a los intereses, debemos analizar desde que tiempo son debidos estos intereses y en que cuantía.

El artículo 3 de al Ley 57/1968 resuelve la primera cuestión al establecer: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entregadas de la vivienda sin que una u otra hubiese tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento del interés anual, ...' Al iniciarse las obras en abril de 2005, y conforme al pliego de las clausulas generales de 15 de septiembre de 2004 en su estipulación cuarta párrafo segundo se establecía que la finalización de las obras se fija inicialmente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, por lo que la obra debía concluirse a finales de diciembre de 2006, quedando igualmente acreditada que se paralizaron las obras en el año 2008, por lo que entendemos que debe computarse los intereses desde la fecha de 1 de enero de 2007, es cuando debió entregarse la vivienda fecha en que la parte compradora pudo solicitar la rescisión del contrato, y por el interés legal, y que el artículo 3 fue modificado por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación Ley 38/1999, estableciendo el interés legal . Por ello, se estima parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO.- El Banco Santander, formula recurso de apelación por motivos análogos a los del Banco Popular, por lo que no volveremos a examinar lo ya analizado en el anterior recurso, dándolo por reproducido en este recurso, por la que la cesión del contrato de compraventa es válida y oponible a terceros, porque el cesionario ocupa el mismo lugar que el cedente, así le fue reconocido en el concurso de acreedores de Aifos.



SEXTO.- La entidad Banco Santander sostiene su irresponsabilidad en al ámbito de la Ley 57/1968, por la naturaleza especulativa de la venta.

La devolución de las cantidades entregadas por el comprador es una garantía establecida legalmente en al Ley 57/1968, y plasmada en la estipulación sexta del pliego de las clausulas generales del contrato de 15 de septiembre de 2004, con independencia o no de la naturaleza de especulación dela venta, protegiendo al comprador de los abusos cometidos con anterioridad, por la cantidad entregada por el comprador con motivo de una vivienda en construcción. Al promotor se le obliga a crear una cuenta especial para el ingreso de estas cantidades entregadas por el comprador, debiendo ser garantizado con un contrato de seguro o aval bancario, obligando a la entidad crediticia a exigir esta garantía, bajo su responsabilidad.

SÉPTIMO.- Banco Santander no garantizaba los anticipos efectuados por la parte actora, ya hemos declarado que el Banco Popular era responsable por la no constitución una cuenta especial de Aifos y exigir la correspondiente garantía de seguro o aval solidario. La entidad Banesto financió las obras del bloque 1 donde se encuentra la vivienda de la demandante, y le fue adjudicado el edificio, por lo que procede la devolución de las cantidades entregadas por la parte compradora a la empresa Aifos en la cuenta del Banco Santander, y del importe de las letras de cambio, pues la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 , Ley de Ordenación de la Edificación, según sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 amplia el objeto de la garantía, pues no tan solo se refiere a las cantidades entregadas en efectivo, sino también las cantidades dadas mediante cualquier efecto cambiario.

OCTAVO.- En relación a los intereses, y conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968 , se computó se efectuará desde el 1 de enero de 2007, fecha en que la construcción debió estar terminada y por el interés legal, como hemos declarado en el cuarto fundamento de esta Sentencia. Por ello, se estima parcialmente la Sentencia en relación a los intereses.

NOVENO.- La estimación parcial de los dos recursos conlleva al no hacer imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos interpuestos por el Banco Popular y Santander frente a la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 2 de San Fernando, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, a excepción de que los intereses debidos serán los legales y desde la fecha de 1 de enero de 2007, manteniendo lo restante de la parte dispositiva de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales derivadas de los dos recursos de apelación.

Se devuelven depósitos constituidos por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477, 2-3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.