Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 708/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 708/2018 - AUTOS Nº 819/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 80/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 708/2018- los autos de Divorcio nº 819/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Angelina , contra D. Casiano , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Angelina contra D. Casiano , así como la interpuesta por este contra aquella, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Belinda corresponde a ambos progenitores, que deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Belinda con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores por periodos semanales, de viernes a viernes a la salida del centro escolar. En el caso de que ese día sea no lectivo el progenitor que vaya a iniciar su turno recogerá a la menor del domicilio del otro progenitor a las 14 horas. Asimismo la semana en que el progenitor no tenga a la menor podrá disfrutar de su compañía una día intersemanal, con pernocta, que a falta de acuerdo será desde el miércoles a la salida del centro escolar al jueves a la entrada al mismo.

3.- Régimen de visitas. Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores en los siguientes términos: - Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día en que comiencen las clases a la entrada al centro escolar. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde 1 de julio a las 11 horas hasta el 16 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas y el cuarto desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día en que comiencen las clases a la entrada al centro escolar. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de turnos semanales.

- El primer turno ordinario después de las vacaciones corresponderá al progenitor que no disfrutó del último periodo vacacional.

- El progenitor que vaya a iniciar las vacaciones recogerá a la menor, en su caso, del domicilio del otro progenitor y este los reintegrará al propio.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION000 , a la madre y a la menor durante el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia.

5.- Gastos ordinarios. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, trasporte escolar, comedor, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por los progenitores por mitad.

6.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Angelina , se alza contra la sentencia de divorcio, dictada en el ámbito del procedimiento nº 819/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, por la que se acordaba la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, con períodos de estancia semanales, visitas intersemanales y vacaciones por mitad. Se atribuía un uso temporal del domicilio familiar, de un año, a la señora Angelina , sin obligación de pagar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo asumir al 50% los gastos extraordinarios.

Pide la apelante que se fije un régimen de custodia exclusivo a su favor, con régimen de visitas y estancias en favor del padre, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar de forma principal y subsidiariamente hasta que la menor acabe primaria. Solicita la fijación de pensión de alimentos en favor de la hija menor y a cargo del señor Casiano de 450 euros o subsidiariamente de 300 euros, pero en ningún caso inferior a 200 euros. Fundamenta su pretensión en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho- deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia mono- parental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.



TERCERO.- Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto de la hija menor de ambos litigantes. Ambos progenitores presentaron demanda de divorcio, tras la adopción de medidas en el ámbito del procedimiento de medidas provisionales con número 556/17, interesando custodia compartida, ha cumplido con el régimen de visitas que además era abierto y flexible, sin que conste que no haya cumplido con su obligación de pagar pensión de alimentos; habiendo sido verificada por el Equipo Psicosocial su aptitud, máxime cuando se ha informado favorablemente al régimen de custodia compartida. El juzgador de instancia además de las aptitudes personales, ha tenido en cuenta la buena relación que existe entre los progenitores con lo que se facilita la constitución y desarrollo de éste régimen, así como la flexibilidad horaria del padre, que pese al haber sido cuestionado, ha quedado probado en el procedimiento fundamentalmente a través del certificado de la empresa en la que trabaja, así como por la cercanía del domicilio. De tal forma que en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren.



CUARTO.- Respecto de los alimentos de la menor hija de los litigantes, esta Sala considera ajustada a derecho la pretensión de la actora. Siendo facultad del Juzgador determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos - art. 93 del código civil- y debiendo ser la cuantía de los alimentos proporcional al caudal y medios del que los da y las necesidades del que los recibe - art. 146 del citado código-, en los casos de custodia compartida, donde se distribuyen de forma sensiblemente igualitaria los periodos de ejercicio efectivo de esta función de la patria potestad sobre los hijos, han de tenerse en cuenta los recursos de los progenitores, pues no parece acorde a los principios de protección de los hijos que impera en nuestro ordenamiento jurídico, conferir de modo indirecto un diferente status económico para el periodo que estén con el progenitor de mayores recursos que para el otro, lo que ocurrirá sin duda, de seguirse el criterio de la sentencia de instancia ya que los ingresos mensuales del padre son de 2332,15 euros y los de la madre de 1799,90 euros, existiendo una diferencia mensual de 532,25 euros. Por ello y habida cuenta los mayores ingresos del progenitor, será este quien tenga que satisfacer una pensión de alimentos a la menor para que este mantenga el mismo status económico en aquellos periodos en los que la progenitora tiene la custodia, a cuyo efecto, se considera adecuada la suma de 150 euros mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC, los cuales deberá entregar a la progenitora ingresándolos en la cuenta que esta señale durante los primeros cinco días de cada mes, pudiendo pedir la retención en origen en ejecución de esta sentencia.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO.- No obstante se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los términos acordados en la sentencia de divorcio, para ello debemos traer a colación la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo la que textualmente señala en diferentes sentencias como la sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015 que el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012).

Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco).

'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LA LEY 1/1889), que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar 'La Sala Primera del Tribunal Supremo, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (LA LEY 1/1889), aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar, tal y como ha interesado hasta que la menor finalice primaria, con el fin de facilitar a ella y a la menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.' ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).' Por tanto y en atención a la jurisprudencia citada, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por el período que reste para que lamenor termine sus estudios en el ciclo de primaria, transcurrido éste plazo la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales.



SEXTO.- Que, al estimar parcialmente el recurso, no procede condena en costas a ninguna de las partes de conformidad con el art. 398 de la LEC.

SÉPTIMO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Angelina , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 819/2017, revocamos parcialmente la sentencia en los siguientes términos: Se fija como obligación de pagar alimentos en favor de la hija y a cargo del padre en la cantidad de 150 euros mensuales pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la señora Angelina , la referida cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la señora Angelina hasta que la menor termine de cursar el ciclo de primaria, transcurrido éste plazo la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales y deberá quedar libre y expedita.

Sin condena en las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 80/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA