Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 475/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00080/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005279
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000501 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: CARLOS SANCHEZ NIETO
Recurrido: Jose Ángel
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
S E N T E N C I A Nº80/19
ILMOS/A. SRES/A:
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Presidente
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada
DON FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado
En LEON, a 7 de Marzo de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de Procedimiento de Juicio Ordinario nº 501/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4
de LEÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 475/2018, en
los que aparecen como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de
los Tribunales D. ILDELFONSO DEL FUEYO ÁLVAREZ, y asistido de su letrado D. ÁLVARO ALARCÓN

DÁVALOS, y como apelado D. Jose Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. ISMAEL
RICARDO DÍEZ LLAMAZARES, y asistido de su letrada DÑA. MARÍA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO MORANO SECO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, se dictó Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2018 por la que se estimó la demanda interpuesta por D. Jose Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. ISMAEL RICARDO DÍEZ LLAMAZARES contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. ILDELFONSO DEL FUEYO ÁLVAREZ, en la que se declaraba la nulidad de la compraventa de 100 valores e importe 100.000 euros denominados 'OB. SUB.

BANCO POPULAR VT.10-21' efectuada el 26 de Septiembre de 2011 por el actor, y en consecuencia, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital invertido de 100.000 euros, más el interés legal del dinero desde que se hizo la inversión hasta el día que definitivamente restituya el importe entonces pagado. La demandante procederá a la devolución de las acciones y de los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia, incrementados en el interés legal desde su percepción, con condena en costas para la parte demandada.



SEGUNDO.- La referida Sentencia ha sido apelada por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., habiéndose presentado escrito de oposición por la representación de D. Jose Ángel .



TERCERO.- Eleva das estas actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 26 de Febrero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la indicada resolución, alegando el recurrente que el cliente recibió la información exigida en las condiciones adecuadas, siendo advertido de los riesgos de pérdidas derivados de su inversión, y siendo conocedor de los mismos en su condición de inversor, habiendo recibido información verbal por parte de los empleados de la entidad bancaria, así como una detallada documentación que acompañó a dichas explicaciones, no existiendo por ello error o vicio en el consentimiento prestado, ni responsabilidad por parte de la entidad en la pérdida económica derivada de la inversión efectuada. Asimismo, entiende que se le entregó información documental al cliente en cumplimiento de la normativa MIFID, no solamente el tríptico que recogía los principales riesgos del producto, sino una información detallada sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, aportado como documento nº 5 de la contestación a la demanda.

Frent e a este recurso, la representación procesal de D. Jose Ángel presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto al error en el consentimiento prestado por parte del cliente, como vicio de anulabilidad del contrato, procede confirmar y mantener los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Para llegar a esta conclusión debe tenerse en cuenta, tal y como se viene manteniendo, en Sentencia de 23 de Febrero de 2018, rollo de apelación 44/2018 de esta misma sala , entre otras muchas, que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia del error o considerar que el mismo fue inexcusable, circunstancia que es claro que no se da en el presente supuesto, en el que el cliente es una persona de avanzada edad, con formación académica consistente en estudios medios, que trabajó en una empresa dedicada a la venta de productos cosméticos, actualmente jubilado, y que tuvo alguna inversión en acciones, que a estos efectos no puede considerarse como un producto bancario complejo.

Asimi smo, tal y como se mantiene, entre otras, en Sentencia de esta misma Sala nº 372/2016, de 16 de diciembre para excluir la existencia de un error esencial no es suficiente con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al ser una inversión, implica un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo, ni que esté dispuesto a asumir un determinado nivel de pérdida a cambio de posibilitar unas mayores ganancias, lo que puede significar que es un inversor arriesgado, mas no necesariamente que esté suficientemente informado.

Como se ha indicado, el producto contratado es complejo y por tanto su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, y que cuando se ofrece a clientes no profesionales, como es el caso del demandante, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

Asimi smo, y respecto del producto contratado, obligaciones subordinadas posteriormente canjeables en acciones del propio banco, es claro que es un producto bancario complejo, por lo que deberá tenerse en cuenta lo siguiente, tal y como se indica en la Sentencia recurrida: 1.-Ta nto bajo la normativa MiFID, como bajo la PRE MiFID, en la comercialización de productos complejos por las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada a las características del producto y de los concretos riesgos que puede comportar su contratación ( STS 21/2016, de 3 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-02-2016 (rec. 1454/2015 ), que cita la 588/2015, de 10 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-11-2015 (rec. 1381/2012 ) y ésta, a su vez, la nº 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ) y la nº 742/2015, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 18-12-2015 (rec. 2220/2012 )).

2.-Cu ando el ordenamiento jurídico impone un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una inversión reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable ( STS del pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012)).

3.-No basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, sino que es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos ( STS 689/2015, de 16 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2015 (rec.

2087/2012 ), que aparece citada en la 21/2016, de 3 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-02-2016 (rec. 1454/2015 )).

4.-Si no se acredita la entrega del folleto informativo ni la del documento de la orden de compra, no puede considerarse que la entidad bancaria cumpliera los especiales deberes de información que deberán proyectarse a la comercialización de estos productos complejos ( STS nº 379/2015, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2015 (rec. 1123/2013 )).

5.-La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79 bis.7 LMV ( art. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( STS de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencias) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( STS que se acaba de citar, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )).

6.-La omisión en el cumplimiento de los deberes de información permite presumir la falta de conocimiento suficiente sobre el producto y los riesgos, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos asociados ( S.T.S. de 30 de noviembre de 2016 ).

7.-Lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca al cliente. Por eso el Tribunal Supremo ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto ( STS de 30 de noviembre de 2016 ) 8.-La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos ( STS nº 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ), citada en Sentencia del pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012)).

9.-La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento del Banco, como en el presente supuesto, sin que éste pruebe que la información que proporcionó fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración del Banco en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente ( STS nº 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ), citada en Sentencia del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012)).

De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Pues bien, en el presente supuesto, no puede considerarse acreditado, en base a la prueba practicada, que efectivamente se suministrase la información al cliente en las condiciones exigidas, no siendo suficiente para acreditar este extremo la declaración de la testigo DÑA. Verónica , empleada de la entidad bancaria, y con evidente interés en el pleito, que manifiesta que con carácter previo a la celebración del contrato el cliente fue debidamente informado de las características concretas del producto y de sus riesgos, debiendo tener en cuenta, como se ha indicado en otras ocasiones, que la firma por el cliente y posesión de documentos tales como la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, documentos nº 2 y 3 de la demanda y contestación, el folleto tríptico resumen de la emisión de los bonos, documento nº 3 de la demanda, y nº 6 de la contestación, y la información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, documento nº 5 de la contestación, documento este de información genérica, y puestos a la firma el mismo día de la contratación, no puede significar que se concluya que existía un conocimiento preciso y concreto de las características y riesgos del producto por parte del mismo. Sobre este extremo, la SAP de Madrid, sección 10º, de 31 de marzo de 2014 , entre otras muchas, en un caso muy similar de OS de Caja Madrid, señala que: 'No es concebible que sin una previa información suficiente y conforme con la verdadera naturaleza del producto transmitido, unas personas como los actores, de edad avanzada y respecto de quienes no consta que posean conocimientos financieros propios de expertos pudieran conocer lo que estaban contratando. Esa falta de información en el período precontractual no se palia con la entrega de un resumen del folleto informativo simultáneo o posterior a la firma, cuando el producto se encuentra contratado. Así, y como acertadamente concluye la sentencia recurrida, la entidad demandada no se condujo con la debida y exigible diligencia al no suministrar la información completa, clara, precisa, veraz y adecuada a la naturaleza del producto financiero complejo y de riesgo que contrataron los actores, habida cuenta que consta indubitadamente no haberse explicado a los demandantes que mediante la adquisición de obligaciones subordinadas se convertían en acreedores de la entidad emisora y, por ende, en partícipes del riesgo de la entidad (...)la información suministrada se atuvo a un 'standard' en la que se destacaban especialmente los aspectos atractivos como la alta rentabilidad pero se omitían datos relevantes sobre las dificultades de negociación en un mercado secundario en los casos de que, en el peor de los escenarios, llegara a desestabilizarse la economía'.

Asimismo, no puede imputarse al cliente la falta de diligencia en obtener información, cuando tal deber es de la entidad que oferta tal producto inversor, pues no es que el cliente tenga una obligación de informarse sino que es la entidad bancaria la que ostenta el deber de prestar tal información que como recuerda la sentencia de Tribunal Supremo de 18/4/2013 no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en el presente caso tampoco constan realizados los test de conveniencia y de idoneidad, existiendo por ello una clara presunción de falta de información del producto contratado por parte del cliente, que no se ha desvirtuado mediante ningún medio probatorio concluyente.

Por lo expuesto y en conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar en sus propios términos la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León .



TERCERO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En el presente caso, se ha desestimado el recurso de apelación interpuesto, por lo que procede condenar al recurrente al abono de las costas procesales.

Fallo

SeDesestima el Recurso de Apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. ILDELFONSO DEL FUEYO ÁLVAREZ, frente a la Sentencia de fecha 7 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León , que procede confirmar en sus propios términos.

Se condena a la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino normativamente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.