Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 248/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 682 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 248 DE 2018.
SENTENCIA Nº 80/19
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 682 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de
Málaga, seguidos a instancia de Don Virgilio representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres
Beltrán y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Selles Manzanares, contra Doña Gregoria representada
en el recurso por la Procuradora Doña Alejandra Benítez Cruz y defendida por el Letrado Don Eduardo Granados
Ruz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 en el juicio de modificación de medidas número 682 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Virgilio contra Dª Gregoria , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de declarar extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, continuando la demandada en el uso hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial o venta de la vivienda. La pensión alimenticia se mantiene mientras los hijos estén residiendo con la madre. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda de modificación de medidas del padre Don Virgilio , solicita para él la guarda y custodia del único de los hijos comunes aún menor, Alvaro , pasando a residir el demandante con éste y con los demás hijos, mayores de edad pero dependientes económicamente, en el domicilio familiar, dejando de abonar la pensión alimenticia para los descendientes, obligación que contraerá la madre, Doña Gregoria , por importe de 200 euros para cada uno de sus hijos y sin establecer régimen de visitas dada la edad de los descendientes. La sentencia desestima la demanda por entender que el actor reside en Madrid, sin que hasta ese momento haya hecho intención de trasladarse a Málaga, y que sólo pretende que los hijos sigan ocupando el domicilio familiar sin la presencia de la madre, no pudiendo los hijos, por muy mala que sea la relación con su madre, decidir el destino de sus progenitores, de modo que lo que pueden decidir es la elección entre vivir en el domicilio de uno o de otro, pero, en ningún caso, decidir sobre el uso y disfrute del domicilio familiar en beneficio propio. No obstante habiendo adquirido todos los hijos la mayoría de edad, acuerda la sentencia la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo procederse a la liquidación del régimen económico matrimonial, residiendo los hijos donde tengan por conveniente, bien con el padre, bien con la madre, y hasta que se produzca la efectiva liquidación, la demandada continuará en el uso de la vivienda, ya que el actor no tiene necesidad de la misma al vivir desde hace tiempo en Madrid. Contra este pronunciamiento se alza el demandado interesando la revocación de la sentencia apelada y que se atribuya el uso de la vivienda hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial al actor, a fin de que conviva en la misma con sus dos hijos, ya mayores de edad pero estudiantes y dependientes económicamente de sus progenitores o, subsidiariamente, que se declare que la vivienda familiar debe quedar desalojada por ambas partes, y ser puesta de inmediato a la venta en una o varias inmobiliarias o profesionales del ramo, a fin de que con el importe adquirido se lleve a cabo la liquidación de la sociedad conyugal entregando el mismo a ambas partes por mitad. Igualmente solicita que la pensión alimenticia a cargo del padre sea abonada directamente por el mismo a los hijos por medio de ingreso bancario, mientras la misma subsista y con efecto retroactivo desde la interposición de la demanda, estableciéndose una pensión de alimentos con cargo a la madre mientras que los hijos sean dependientes económicamente de 200 euros mensuales para cada uno de ellos.



SEGUNDO.-Bajo la alegación única de error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo e infracción del artículo 96 del Código Civil, solicita la parte demandante, a la sazón parte apelante, la revocación parcial de la Sentencia por parte de este Tribunal de alzada, para que en su lugar, se atribuya el uso de la vivienda familiar, a la parte recurrente, hasta que se liquide la Sociedad Ganancial. Así las cosas, el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada por la Sala Primera, en 30 de marzo de 2012, en la que mantiene la doctrina sentada en su anterior sentencia número 624/2011, de 5 de septiembre, del Pleno, marca las pautas a seguir, en orden a la aplicación del artículo 96 del Código Civil, bien entendido que en el caso concreto que nos ocupa, no se trata, como parece entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de atribución del uso de la vivienda familiar, pues tal uso ya se atribuyó a los hijos, que entonces eran menores de edad y, lógicamente a la madre custodia, en la previa Sentencia de divorcio y, en este sentido, el Tribunal Supremo procede a distinguir dos párrafos en dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 C.C no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 C.C, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del C.C que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales pues ambos han superado, aunque haya sido en el propio transcurso del juicio, la mayoría de edad, viviendo con la madre ambos hijos dado que el progenitor paterno vive en Madrid, haciendo por ese motivo atribución la Juzgadora del mero uso temporal de la vivienda familiar a la demandada, ya que el actor no tiene necesidad de la misma, y sólo por el tiempo imprescindible hasta que se produzca la liquidación de la sociedad ganancial. No cabe, como solicita el recurrente, el desalojo de la vivienda para ser puesta a la venta en distintas inmobiliarias, pues para ello existe un procedimiento específico en el capítulo II del título II del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplando el artículo 809.1, apartado cuarto, la posibilidad de adopción de medidas relativas a la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario, debiéndose llevar a cabo la efectiva liquidación por los trámites establecidos en dicho procedimiento. Por lo que se refiere a la compañía en la que deban quedar los hijos comunes de los litigantes, ya mayores de edad, esto se encuentra totalmente a disposición de los mismos, sin que ello implique modificación alguna en el destino de la vivienda familiar, dependiendo de su elección, como hijos mayores de edad pero aún dependientes económicamente, de quien abonará su contribución económica para los alimentos de éstos al otro, debiéndose decidir en cualquier caso esta cuestión en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas si los hijos efectivamente se fueran a vivir con el progenitor recurrente, y sin que en ningún caso pudieran ser ellos perceptores directos de la cuantía señalada como tal pensión alimenticia, pues ésta consiste en la aportación del progenitor que no los tenga en su compañía al otro que convive con la prole, mayor de edad pero aún dependientes, pues si éstos vivieran de forma independiente de uno y otro progenitor, aunque se vieran precisados de ayuda para su subsistencia, tendrían que recurrir al procedimiento autónomo de alimentos del que serían, como mayores de edad, actores y que tendrían que dirigir contra ambos progenitores como obligados conjuntamente a la prestación alimenticia. Por todo lo cual, descartando que la Juzgadora a quo haya incurrido en error de valoración de la prueba y que haya infringido el artículo 96 del Código Civil, sino todo lo contrario, estimamos seguida en la decisión adoptada, la doctrina emanada del Tribunal Supremo expuesta en las Sentencias que hemos citado con anterioridad, e incluso en la más reciente de 12 de febrero de 2014, hemos de desestimar el recurso de apelación y, consecuentemente, confirmar la Sentencia apelada.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de Don Virgilio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 682 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.