Sentencia CIVIL Nº 80/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 33/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000033/2018
NIG: 3802342120160004419
Resolución:Sentencia 000080/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000054/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Santiaga ; Abogado: Maria Esther Lopez De La Puente Diaz De Otazu; Procurador: Carolina
Estefania Sicilia Romero
Apelado: Jose Daniel ; Abogado: Maria Esther Lopez De La Puente Diaz De Otazu; Procurador:
Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Rollo núm. 33/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña María Raquel Alejano Gómez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La

Laguna, en los autos núm. 508/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad clausula
suelo y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Jose Daniel y DOÑA Santiaga
, representados por la Procuradora doña Carolina Sicilia Romero y dirigidos por la Letrada doña Esther López
de la Puente, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García
Sanjuán y dirigida por la Letrada doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M.
EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Magistrado-Juez don Francisco Cabrera Tomás dictó sentencia el veintisiete de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sicilia Romero, en nombre y representación de la parte actora Dª. Jose Daniel y Dª. Santiaga , contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta como condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18.02.2011, relativa a la cláusula suelo. 2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, cuya nulidad ha sido declarada. 4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada: a) a reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la citada cláusula, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado la parte demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado; b) al obligatorio recálculo del cuadro de amortización; y c) al pago de los intereses del importe cobrado indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, al tipo legal del dinero desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 5.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en su integridad la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la estipulación referente a la 'clausula suelo' incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en escritura pública otorgada por estas el día 18 de febrero de 2011, condenando a la demandada a restituir las cantidades cobradas en virtud de la cláusula anulada 2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que como fundamento de su impugnación formula las siguientes alegaciones: (i) La errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada por CAIXABAK, en relación con (i') la obligación de información correspondiente a la entidad promotora, y la ratificación por los actores de todo lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario a través de la escritura de subrogación; y (ii') la cláusula controvertida supera el doble control de transparencia. (ii) La sentencia recurrida contraviene la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación con la irretroactividad de la devolución de cantidades. (iii) Conclusiones del Abogado General del TJUE a propósito de la cuestión prejudicial elevada con relación a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo techo. (iv) De la imposición de costas a la entidad actora.



SEGUNDO.- 1. Con relación a la primera la alegación del recurso hay que señalar que a cuestión ya sido analizada por el Tribunal Supremo manteniendo este tribunal que la subrogación en un préstamo anterior concedido al promotor no excluye la condición de abusiva de la cláusula. Así se señala en su sentencia de 24 de noviembre de 2017 .

2. En efecto, sostiene dicha sentencia que la cláusula suelo integra una condición general de la contratación, predispuesta por el prestatario y no negociada individualmente, que no supera el control de transparencia aunque su redacción sea clara y sencilla, pues la entidad prestamista no ha informado al prestatario de su funcionamiento y del alcance que podía tener en su obligación de pago. La finalidad de este plus de información es permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato.

Y el hecho de que el prestatario se haya subrogado en el préstamo previamente concedido al promotor no exime al Banco de su obligación de información. Ha de tenerse en cuenta que por su ubicación, la cláusula litigiosa pasa desapercibida por quedar enmascarada entre numerosos datos referidos a los intereses del préstamo. Pese a su trascendencia en la economía del contrato es un simple inciso en un extenso apartado.

No es admisible exigir al propio prestatario que sea él el que se procure la debida información precontractual, pidiendo al vendedor las condiciones del préstamo hipotecario y examinándolas antes de optar por la subrogación del mismo. De admitirse este criterio siempre podría oponerse, ante la falta de información por parte del predisponente, que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información y no lo hizo.

Es la entidad prestamista la que debe suministrarle la información que sea precisa sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura.

Y es que, en realidad y como es patente, el banco prestamista tiene que consentir de una u otra forma la subrogación del préstamo del que es acreedor (pues no es indiferente para él la persona del deudor prestatario), y en el proceso para llevar a cabo tal subrogación necesariamente debe existir una relación entre ambas partes en el curso de la cual el banco debe informar adecuadamente al consumidor de las condiciones del préstamo y de su significación. Así lo señala esa jurisprudencia reciente pero ya reiterada, en la que se afirma que la subrogación es un contrato de consumo sujeto al control de transparencia y de inclusión, y el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previo, no exime al banco de la obligación de informarle de forma que le permita conocer la carga económica y jurídica que asume.

3. Por todo ello, no puede concluirse que la cláusula suelo incluida en la escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario previamente concedido al promotor fuera transparente, ni que se suministrara al prestatario información adecuada para que conociera la trascendencia de la misma en un contrato que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.

4. Algo similar se puede señalar con relación a la novación a la que se refiere la segunda alegación del recurso llevada al cabo de 'forma coetánea en otra escritura de subrogación de la misma fecha'. En realidad, también el tema ha sido tratado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo en la sentencia de 15 de junio de 2018 ) que contempla el supuesto de subrogación y novación de un préstamo hipotecario en el que, como se señala en ella (y ha ocurrido también en el presente caso), no consta que en el referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en lasSSTS 593/2017, de 7 de noviembrey655/2017, de 26 de noviembre).



TERCERO.- 1. La siguiente alegación del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, hay que tener en cuenta que tal modalidad ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su adenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.



CUARTO.- 1. El mismo criterio, por lo demás, se sigue en por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015 . Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017 , relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos.', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo , que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

2. En definitiva, el Tribunal Supremo viene a confirmar en tales resoluciones los criterios seguidos por esta Audiencia sobre el control de transparencia en esta modalidad de hipotecas, que por sí mismas no superan ese control en tanto en cuenta no consta que se ofreciera la información precisa al efecto, lo que igualmente determina la desestimación de la siguiente alegación del recurso, pues en definitiva la sentencia apelada no infringe la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo en la materia sino que, al contrario, se ajusta a ella.



CUARTO.- 1. Mayor fundamento cabría conferir a la otra alegación del recurso, referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , pues esos efectos ya habían sido fijados por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 .

La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato.

2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.

4. Por lo demás y a la vista de dicha sentencia del TJUE, decae de igual modo la siguiente alegación del recurso, pues las conclusiones del Abogado General en la cuestión prejudicial planteada al respecto necesariamente deben ceder ante el contenido de la sentencia recaída en tal procedimiento.

5. Finalmente y en lo que se refiere a las costas, al margen de la buena o mala fe, la condena al pago de las mismas viene determinada por la desestimación íntegra de sus pretensiones conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .



QUINTO.- 1. Procediendo la desestimación de ambas alegaciones del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. Procediendo la desestimación del recurso, las costas originadas con el mismo deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.