Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 929/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000929/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001512/2018
SENTENCIA Nº 80/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a dos de marzo de dos mil veinte
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de modificación de medidas n· 1512/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6
de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, tanto por la parte
demandante DÑA. Rita , representada por el Procurador Sr. Pastor Esclapez y asistida por el Letrado Sr. Peral
Gómez, como por la parte demandada D. Gumersindo representado por la Procuradora Sra. García Mora, y
asistida por la Letrada Sra. Navarro Antón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2019, cuya parte dispositiva estima parcialmente tanto la demanda principal expresando que 'Q ue estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador sr. Pastor Esclapez en representación de Dª Rita frente a D. Gumersindo , debo modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de dictada por este juzgado en autos nº 1265/09 en el siguiente sentido: se mantiene el sistema de custodia materna con patria potestad compartida y régimen de visitas previsto a favor del padre sr. Gumersindo sometido en cuanto a su progresion al certificado de uca previsto en la clausula segunda del convenio regulador del divorcio.

Se aumenta la pensión alimenticia a cargo del padre para sus dos hijos menores de edad a partir del mes de abril inclusive a 200 euros mensuales para cada menor con las mismas previsiones de abono dentro de los primeros dias de cada mes y mitad de gastos extraordinarios.

Ambos progenitores están de acuerdo en que sus hijos realicen la primera comunión asistiendo a las clases de catequesis pertinentes y sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- En el pacto de convivencia de 1 de noviembre de 2015, las partes acordaron en su estipulación segunda, un régimen de relaciones, previsto para un plazo en principio de 2 años en total, que establecía en su primer periodo de 6 meses un régimen de comunicación de los hijos con el padre sin pernocta, y el cual volvería a regir en cualquier momento del periodo total previsto, en el supuesto en que el certificado de la UCA, arrojara un resultado positivo en el análisis de orina o sangre.

La sentencia expresa que ' examinando el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio, se preveía un régimen de visitas progresivo a favor del padre con terapia en UCA hasta alcanzar un sistema de custodia compartida, apareciendo claro que, pese al tiempo transcurrido, sigue llevándose a la practica el régimen de comunicaciones y estancias previsto para el primer semestre consistente en dos días a la semana sin pernocta no habiendo evolucionado porque no se han aportado por su parte los informes de UCA que certifiquen la inexistencia de estupefacientes y ello pese a que han transcurrido tres años y medio desde que se firmó el mencionado convenio regulador, sin que se haya acreditado por parte del demandado causa alguna que impida su asistencia a UCA de manera continuada ya que, si bien en el acto de la vista manifiesta que era por motivos laborales y no podía faltar a trabajar, las inasistencias coinciden con periodos en los que sí podía ir y es sólo a mitad de 2018 cuando ha iniciado de nuevo las asistencias a UCA constando que lo ha verificado peo no todas las semanas hasta enero de 2019 y ello conlleva que su falta de interés por acceder al sistema de custodia compartida y ampliar las relaciones con sus hijos, que deba mantenerse dicho régimen de visitas sin perjuicio de que si en un futuro acreditase su curación total en UCA con los informes semanales correspondientes pudiera solicitar una modificación del régimen de estancias '.

No obstante durante dicho periodo, se estableció la posibilidad de suspensión y solicitud de modificación de medidas.

El plazo de dicha condición necesaria para proceder al régimen de custodia compartida, podría resultar equívoca en cuanto al tiempo concedido al padre, para acreditar la posibilidad de la aplicación con acierto del siguiente régimen.

En este sentido la redacción del pacto cuarto, expresa ' superados los periodos de custodia individual por la madre indicados anteriormente'...se iniciaría la custodia compartida'.

Por lo tanto el pacto cuarto se condicionó al cumplimiento de la progresión en la primera parte - pacto segundo-, referido al régimen de convivencia individual, fijándose en cualquier caso un plazo de 2 años, y acordándose que el cumplimiento del Sr. Gumersindo , en dicho plazo, derivado del resultado negativo de las analíticas, hubiera conllevado la confirmación de la condición consistente en la adecuada actitud y aptitud del padre, favorable a la aplicación el régimen de custodia compartida.

Faltando por lo tanto dicho presupuesto en el plazo acordado, procederá solicitar la modificación de medidas para en su caso, poder acordar el régimen de custodia compartida; y ello -sin perjuicio de ser discutible la temporalidad de la vigencia de la condición-, por la falta de acreditación de la actitud para su concesión, la cual quedó condicionada en el convenio al previo cumplimiento que no ha sido efectuado y que hubiera corroborado la positiva virtualidad de lo inicialmente pactado, para proceder con acierto a su aplicación.

Por lo tanto dicha equívoca redacción efectuada - transcurridos en la actualidad más de 4 años, máxime teniendo en cuenta los incumplimientos y la conclusión alcanzada en la sentencia -, no puede amparar, sin mayor consideración, razonamiento o valoración, habilitar una custodia compartida, prevista como hipotética en el año 2015, lo cual supondría mantener un pacto sine die, que por su propia naturaleza y transcendencia para los menores, determinaría abstraer el conocimiento y consecuente valoración de la situación, en su consideración global, que pueda concurrir al momento de su posible implementación En este sentido la STSupremo de 30 de diciembre de 2015 afirma que 'La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que ' el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )'.

Por ello, dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el T. Supremo, lejos de conceptuarlo como 'medida excepcional, sino que al contrario, ha declarado que debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En consecuencia, el recurso interpuesto en nombre de la Sra. Rita debe ser estimado, y por lo tanto las cláusulas 4· y 5· quedan sin efecto.



SEGUNDO.- En el pacto tercero, las partes determinaron la contribución del padre en la pensión alimenticia de los menores, mientras perdurase el régimen de convivencia individual, estableciendo la cuantía de 350 euros en total para los dos menores.

Asimismo acordaron la contribución de ambos progenitores a la mitad del coste de guardería (incluído comedor en su caso).

Con relación a este extremo la demandante solicita que los comedores escolares, sean abonados por mitad entre ambos progenitores, así como el material escolar y los gastos propios del inicio del curso escolar.

Se deduce que la finalidad del convenio, consistió en que ambos progenitores abonasen por mitad la guardería - lo que habitualmente viene a constituir un gasto más elevado que el colegio, y por ello su práctica de excluirlo de los gastos ordinarios, teniendo en cuenta asimismo la temporalidad en su devengo-, siendo además significativo la adición ' en su caso', referida al comedor; dicha referencia viene a suponer que su gasto no se pacto con carácter necesario ni principal, ni su devengo necesariamente hubiera debido producirse.

Por lo tanto, el pacto en su día acordado en este aspecto no puede trasladarse al momento en que los menores no utilizan el servicio de guardería, y a su vez se pretende incluir como gasto extraordinario el gasto de material escolar y de inicio de curso, el cual tiene consideración de ordinario- en este sentido se califica como ordinario dichos gastos en el pacto quinto-.

Por lo tanto el recurso interpuesto en nombre de la Sra. Rita , en relación con la atribución por mitad de estos gastos - comedores y material escolar y gastos propios del inicio del curso escolar-, debe ser desestimado.



TERCERO.- Por último procede destacar que la atribución a la madre en el pacto sexto del uso del domicilio familiar- incluido en el concepto habitación del art. 142 C.Civil-, debe compensarse, dada la falta de disposición sobrevenida del mismo, con el incremento de la cuantía establecida en el apartado tercero, cuya situación de convivencia individual perdura.

Dicho incremento, que en la sentencia se fija en la suma de 400 euros, no debe dejarse sin efecto, tal y como solicita el recurrente padre de los menores, puesto que tiene su razón de ser en la mencionada compensación, derivada de la modificación de la circunstancia contenida en el pacto sexto.

Por lo tanto el recurso interpuesto en nombre del Sr. Gumersindo , en relación con el incremento que se establece en la sentencia del importe de la pensión alimenticia, debe ser desestimado.



CUARTO.- Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección, y con independencia de su estimación parcial que, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pastor Esclapez y desestimando el interpuesto por la Procuradora Sra. García Mora, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 de fecha 11 de abril de 2019, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma, debiendo dejar sin efecto las cláusulas 4· y 5· del pacto de convivencia de 1 de noviembre de 2015, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición del abono de las costas causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito a la parte apelante cuyo recurso ha sido estimado y pérdida del depósito al apelante cuyo recurso se ha desestimado.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.