Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 544/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00080/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2019 0000868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000187 /2019
Recurrente: Abilio
Procurador: MARGARITA ROZA MIER
Abogado: DIEGO CUEVA DIAZ
Recurrido: EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO , S.A.U.
Procurador: MARIA JOSE FEITO BERDASCO
Abogado: PATRICIA SUAREZ DIAZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 544/19
En OVIEDO, a Tres de Marzo de dos mil Veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los
Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 80/20
En el Rollo de apelación núm. 544/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
187/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero, siendo apelante DON Abilio
demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARGARITA ROZA MIER y asistido
por el Letrado Sr. DIEGO CUEVA DÍAZ; como parte apelada EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO S.A.U., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA JOSÉ FEITO
BERDASCO y asistido por la Letrada Sra. PATRICIA SUÁREZ DÍAZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó Sentencia en fecha 03.09.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Abilio frente a EVO FINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.U; con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia y declaración de temeridad en su conducta procesal.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24.02.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de cláusulas contractuales suscrita entre las partes litigantes D. Abilio y la entidad EVOFINANCE ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, se interesaba la nulidad del contrato de tarjeta por su carácter usurario, con la anudada consecuencia legal de que la parte actora únicamente estará obligada a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado y que se calcularán en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente, y solo en el caso que no admitiera la reclamación principal, se declare la nulidad de la cláusula del contrato de tarjeta reguladora de la 'comisión de reclamación', condenando a la demandada a eliminar dicha condición del contrato de tarjeta de crédito.

Con expresa imposición de costas.

La parte demandada se opuso alegando la ausencia de objeto procesal, subsidiariamente, carencia sobrevenida de objeto procesal, con el mismo carácter subsidiario falta de legitimación activa y pasiva, dada la carencia de objeto, y por último, y también con carácter subsidiario, la desestimación íntegra de la demanda.

Por cuanto el actor lo que firmó fue un contrato de préstamo con el objeto de financiar un tratamiento sanitario, siendo el TAE de dicha operación 0%, recogiéndose en dicho contrato la posibilidad de obtener un crédito revolving, que no era más que una posibilidad, pero nunca se ejecutó al no activarse la línea de crédito.

La sentencia de primera instancia, con base en el principio de preclusión que impide que no puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión, por lo que no admitida una modificación como la pretendida en la audiencia previa dirigida a alterar el negocio jurídico del que nace la relación entre las partes, al pretender referir el conjunto de su argumentación al contrato de préstamo cuando en su demanda hacía referencia en todo momento a un contrato de crédito siendo según el suplico su pretensión la nulidad de la cláusula del contrato de tarjeta reguladora de la comisión por reclamación con la condena a eliminar dicha cláusula del contrato de tarjeta de crédito, que es inexistente, procede, por falta de objeto, desestimar las pretensiones, principal y subsidiaria de la demanda, con expresa declaración de temeridad procesal en la posición de la actora a los efectos prevenidos en el art. 11 LOPJ y 247 LEC, en relación con el art. 394 LEC conforme al cual procede la imposición a la misma de las costas causadas en primera instancia con la declaración de temeridad en su conducta procesal.

Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de apelación exponiendo que no existe un contrato autónomo de tarjeta ni una cláusula propia que regule la cláusula que regule la comisión por impago con efectos exclusivos para el contrato de tarjeta de crédito. Reiterando la vigencia y perfección del contrato de crédito contenido en el contrato de 21 de mayo de 2019 y la declaración de nulidad por usura. E insiste en la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula que contiene la imposición de una comisión por reclamación de impago, modificación efectuada en la audiencia previa al amparo del art. 426.2 LEC. y, por último, en base a las razones expuestas por lo que resultan evidentes los motivos para no desistir de las acciones ejercitadas, por lo que considera que no procede la declaración de temeridad.



SEGUNDO.- En el recurso se reitera la petición principal de la demanda de nulidad del contrato de crédito que entiende perfeccionado, por usura.

La documental aportada por la propia parte actora es una solicitud de contrato de préstamo y crédito.

En relación a las condiciones del préstamo el mismo se suscribió por un importe de 1.134 euros para financiar un tratamiento de salud. Sin intereses, con una duración de 24 meses que finaliza el 1/05/2020. Entrega del numerario que no es cuestionada por ninguna de las partes Es bien sabido que el contrato nace, esto es, se perfecciona cuando hay consentimiento, objeto y causa y el primero se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el contrato ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ). Y además con la entrega del dinero el mismo quedó consumado.

Por lo que respecto del contrato de préstamo ninguna nulidad se puede declarar al no concurrir ninguno de los requisitos exigibles.

Cuestión distinta es lo relativo al contrato de tarjeta de crédito que también se ofrecía. El mismo no llegó ni siquiera a perfeccionarse por cuanto tal como resulta del examen del único contrato aportado no se concretaron las condiciones del uso de la misma, por lo que la tarjeta nunca fue activada. La parte apelante no reconoció en ningún momento que hubiera hecho uso de la línea de crédito.

Por lo que mal puede predicarse la nulidad por usurario de un crédito que nunca se perfeccionó ni, por ende, se aplicaron unos intereses que tilda de usurarios.

Por lo que la pretensión reiterada en alzada de nulidad del contrato de crédito por usurario, no puede tener acogida.



TERCERO.- La pretensión subsidiaria hace referencia a la nulidad de la cláusula del contrato reguladora de la 'comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas'. Que circunscribe ciertamente en el suplico de la demanda al contrato de tarjeta de crédito.

Es en la audiencia previa y mantiene en el recurso que aunque por error de transcripción se menciona el contrato de tarjeta, se trata en realidad de un contrato único y las condiciones se aplican a uno y otro, no siendo efectos exclusivos para la tarjeta de crédito y puede aplicarse también al contrato de préstamo.

La sentencia de primera considera que no puede tener acogida la manifestación del ahora apelante de existencia de un error en el suplico por falta de precisión a la hora de determinar el contrato impugnado en cuanto a la aplicación de la 'comisión por reclamación', obrante en el contrato, pues ello supondría una mutatio libellis de los términos del suplico.

La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta (cuestión deducida en el juicio). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohibe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él ( STS 11 de diciembre de 2007).

Como recuerda la sentencia de 14 de enero de 2014, la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el artícu lo 426.2 LEC permite «aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos». Y el artícu lo 426.3 LEC establece que cuando una parte «pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Los hechos no pueden ser objeto de modificación alguna, y establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, contestación y reconvención, en su caso, las partes no pueden alterarlo posteriormente ( art. 412).

Esta disposición (prohibición de cambio de demanda), que deja a salvo la facultad de formular alegaciones complementarias, no afecta a la delimitación del objeto del proceso ( art. 412.2 y 426.1 LEC). En la audiencia previa, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

La Ley de Enjuiciamiento civil sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado Pese a que como consta de la prueba aportada a los autos con posterioridad a la demanda resulta que se le cargaron unas comisiones por gestiones de cobro al ser devueltos recibos del préstamo concertado a 'cero interés'. Y que según resulta de las condiciones generales del contrato apartado C), la comisión por excedido de crédito se aplica por igual al contrato de préstamo como al de crédito al no señalarse discriminación alguna en tal sentido como aparece en otras comisiones.

Los términos del suplico de la demanda son claros y no deja lugar a dudas al impetrar la nulidad de la cláusula por 'comisión de reclamación' referido al contrato de tarjet, contrato que ni siquiera se llegó a formalizar, no albergándose duda alguna de la literalidad de las peticiones de la demanda referida a la tarjeta de crédito y no al préstamo, por lo que la alteración que pretende a la vista de las alegaciones de la prestamista, es una suerte de mutatio libelli prohibida por el art. 412 LEC, como considera la sentencia recurrida, y con la que esta sala muestra su conformidad.



CUARTO.- Es también combatido en el recurso la expresa declaración de temeridad procesal de la actora que se efectúa en la sentencia, a efectos de imposición de costas.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, En consecuencia, tratándose de la reclamación judicial del cumplimiento de una obligación existe la mala fe se conoce claramente, antes de la presentación de la demanda, la situación de incumplimiento.

En torno al concepto de mala fe existe abundante doctrina científica y jurisprudencial, y sea cual fuere la interpretación que se dé al término, es lo cierto, que implica conciencia de la falta de razón, mala fe procesal que no tiene que ir referida exclusivamente a la actuación de la parte en el proceso, sino que en la mayoría de los casos deberá predicarse de la conducta extraprocesal. Y establecido el criterio de la mala fe en el ámbito de las relaciones sustantivas a diferencia de la temeridad que pertenece al ámbito de la actuación procesal, y en el presente supuesto pese a que se presentó la demanda sin esperar siquiera el plazo ofrecido en el requerimiento previo para alegaciones y los evidentes errores sufridos en cuanto al contrato realmente suscrito, y el iter procesal adoptado desde que se puso de manifiesto tanto en la contestación como en la audiencia previa la realidad de los contratos, al existir la reclamación de una comisión por posiciones deudoras aplicada que es mayoritariamente declarada abusiva por los tribunales.

Por estas razones, esta Sala no comparte la conclusión alcanzada por la Sentencia apelada cuando acuerda imponer a la parte demandante las costas no solo por el criterio objetivo del vencimiento sino además aplicando el criterio subjetivo cualificado de la temeridad ( art. 394.1 LEC), por lo que este extremo de la resolución de instancia debe ser revocado, aplicando las costas de primera instancia con arreglo al criterio objetivo de vencimiento al ser desestimadas todas las peticiones de la demanda.

Al estimarse en parte el presente recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Roza Mier en nombre y representación de D. Abilio contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 187/2019, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos se revoca la citada resolución en el único sentido de imponer las costas de primera instancia con arreglo al criterio del vencimiento ( art. 394.1 LEC).

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.