Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 379/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00080/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2018 0007696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000710 /2018
Recurrente: Benigno , Custodia
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON,
Abogado: JESUS FRANCISCO MOZAS GARCIA,
Recurrido: Ceferino , Cirilo , Cosme , Custodia , Custodia
Procurador: CAROLINA APARICIO AZCONA, CAROLINA APARICIO AZCONA , CAROLINA APARICIO AZCONA ,
CAROLINA APARICIO AZCONA ,
Abogado: ALVARO DE DIEGO ALEGRE, ALVARO DE DIEGO ALEGRE , ALVARO DE DIEGO ALEGRE , ALVARO DE
DIEGO ALEGRE ,
S E N T E N C I A Nº 80
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLÁS GÓMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: DOS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE
En el Rollo de Apelación nº 379 de 2019, dimanante de Juicio Verbal de Desahucio nº 710/2018, del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 10 de Junio de 2019, siendo parte, como demandante-apelante-apelado DON Benigno , representado
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Jesús
Francisco Mozas García; y como demandados-apelados-impugnantes DOÑA Custodia , DON Cosme , DON
Ceferino y DON Cirilo , representados ante este Tribunal por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y
defendidos por el Letrado D. Alvaro de Diego Alegre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de D. Benigno , contra Dª. Custodia , D. Cosme , D. Ceferino y D. Cirilo , representados por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona, DECLARANDO ENERVADA la acción de desahucio entablada, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, procediendo al ARCHIVO del presente Juicio, dejando sin efecto el lanzamiento señalado cautelarmente.

Y todo ello, con imposición a los demandados de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benigno se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-6-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Burgos por la que se declara enervada la acción de desahucio ejercitada por dicha parte contra Custodia y otros con base en el impago de la tasa de basuras de 2018 por importe de 107,25€.

Son antecedentes de interés para la resolución de los recursos formulados los siguientes hechos: - Entre las partes ya se formuló juicio de desahucio por falta de pago de rentas y cantidades asimiladas de 2017 que finalizó por Auto de esta sección de fecha7-5-2018 desestimando la demanda al considerar, en síntesis, que a la fecha de presentación de la demanda no se adeudaban las cantidades que se decían impagadas.

- A partir de esa fecha Benigno (la propiedad) ha enviado con cada ingreso de la renta de la arrendataria, burofax solicitando que se indique a que concepto corresponde el pago.

- Con fecha 10 de agosto de 2018 Benigno remitió al domicilio de los arrendatarios burofax con el siguiente contenido: ' 1.- Salvo error u omisión por nuestra parte, ustedes a día de hoy adeudan como mínimo la cantidad de 107,25 €. Si en el plazo máximo de treinta días no efectúa el abono por transferencia en la cuenta habitual, de esta o cualquier otra cantidad adeudada hasta la fecha, procederé a interponer demanda de desahucio por impago. Ustedes, además, perderán toda opción de enervar la acción de desahucio.' Al citado burofax se acompañaba copia del recibo de basuras con fecha valor 24-7-2018 por importe de 107,25€, burofax que fue r ecogido con fecha 13-8-2018 - Con fecha 1 6-10-2018 la representación legal de Benigno formuló demanda de desahucio por falta de pago de la tasa de basuras de 2017 por importe de 107,25€ frente a Custodia , Cosme , Ceferino y Cirilo , refiriendo la existencia de contrato de arrendamiento de fecha 10-2-2015 sobre la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM000 NUM001 hoy propiedad de la actora y la existencia de requerimiento de pago de esa tasa de basuras mediante burofax recogido por la parte demandada en fecha 13 de agosto de 2018, señalando en la demanda la posibilidad de enervación conforme a los artículos 493.3 y 22.4LEC.

- Admitida a trámite la demanda y atendiendo a la indicación de la parte actora de posibilidad por la parte demandada de enervación de la acción, se ofreció a ésta parte esa posibilidad de enervación, quien consignó en el Juzgado el importe reclamado, oponiéndose posteriormente a la demanda formulada señalando que la tasa de basuras que se le reclama en la demanda correspondiente a 2017 lleva más de un año pagada y ya ha sido juzgado su pago (en el anterior procedimiento de desahucio) - La parte actora en el acto de la vista indicó los errores en la demanda sobre que la tasa de basuras reclamada fuera la de 2017, indicando que como consta en el recibo que se adjuntaba al burofax la reclamada era la correspondiente a 2018 y el error al indicar que si cabía enervación de la acción, cuando no cabía al haber transcurrido el plazo legalmente previsto desde el requerimiento extrajudicial.

- La sentencia de 1ª instancia considera subsanado el error del recibo reclamado, pero admite la enervación reconocida como posibilidad en la demanda en virtud de la consignación realizada.

RECURSO de Benigno (parte actora)

SEGUNDO.-La representación legal de Benigno (parte actora) formula recurso de apelación contra la citada sentencia en cuanto declara enervada la acción de desahucio por ella ejercitada.

La citada apelante pretende que se declare la imposibilidad de enervación, ordenando el desahucio automático en aplicación del artículo 22.4LEC, con imposición de costas.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba con relación a la posibilidad de enervación. Señala que: - se reconoce la existencia de la deuda reclamada por tasa de basuras del año 2018 y el artículo 22.4LEC es taxativo, con independencia del error de la demanda subsanado en el procedimiento respecto de la posibilidad de enervación.

- Entre los días 1 y 15 de cada mes el arrendatario debe pagar 220€ de renta por lo que el día 13 de agosto de 2018 pueden deber 220€ de renta, estando en plazo hasta el día 15 de ese mes más los 107,25€ de basuras de 2018, que es lo que se reclama con el recibo incluido en el burofax.

- El recibo bancario especifica la dirección y titularidad del inmueble, el concepto (basuras), el acreedor (Ayuntamiento) y el ejercicio de 2018, siendo válido y claro y se aporta integrado en el texto del burofax.

- El actor esperó más de dos meses desde la comunicación fehaciente el 13-8-2018 hasta la interposición de la demanda el 16-10-2018 y transcurrido el plazo de 30 días les impide enervar, con independencia del error de la demanda subsanado en tiempo y forma.

A este respecto cabe señalar que la sentencia apelada considera, en síntesis, que se ha producido el pago extemporáneo de la tasa de basuras de 2018, pero teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes: falta de concreción de lo reclamado extrajudicialmente, error en la demanda del recibo reclamado, ofreciendo la posibilidad de enervación, concede ésta.

Lo cierto es que el pronunciamiento realizado resulta acertado teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes: posibilidad ofrecida por el actor en su demanda de poder enervarse la acción, indicando además erróneamente el recibo reclamado; impago de un solo recibo de periodicidad anual que se reclama en un mes de agosto (vacacional) y cuyo pago por los arrendatarios está exclusivamente a expensas de la expresa comunicación que se realice por parte de la propiedad, habiendo mediado envío mensual de burofaxes por parte de la propiedad a la arrendataria con distinto contenido.

El ofrecimiento por el actor al demandado de la posibilidad de enervar la acción junto a todas las circunstancias antes referidas, permite al arrendatario, no obstante el burofax extrajudicialmente enviado, admitir la enervación acordada en la resolución apelada, pues de lo contrario se produciría indefensión a la parte demandada a quien se le hace reclamación extrajudicial de un solo recibo de periodicidad anual con todos los defectos y circunstancias ya indicadas.

Por todo lo expuesto, no cabe considerar que la remisión extrajudicial del burofax referido pueda en el presente caso imposibilitar la enervación ofrecida y aprobada, y en consecuencia procede desestimar el recurso formulado.

RECURSO de Custodia , Cosme , Ceferino y Cirilo (parte demandada)

TERCERO.-La representación legal de Custodia , Cosme , Ceferino y Cirilo (parte demandada) se opone e impugna la citada sentencia invocando: 1-Infracción del artículo 43LEC por prejudicialidad con relación al procedimiento ordinario 842/2017 en el que el actor ha instado la nulidad contractual por supuesta simulación del contrato de arrendamiento de 10-2-2015, no pudiendo presentarse demanda de desahucio por impago de cantidades de un supuesto contrato nulo.

A este respecto cabe señalar que aunque fundadas las acciones ejercitadas en los distintos procesos en presupuestos distintos (uno en la nulidad de contrato de arrendamiento por simulación y otro en la falta de pago de las rentas o cantidades asimiladas) la pretensión de nulidad del contrato de arrendamiento no celebrado por el actor en otro procedimiento no impide que se postule en este el desahucio por falta de pago de la renta, como de hecho ya se ha hecho en un procedimiento anterior entre las mismas partes.

La pretensión de simulación de un contrato en el que el actor no ha intervenido no impide que en todo caso proceda el desahucio por falta de pago de la renta o cantidades asimiladas a ésta en virtud del título que invoca el propio arrendatario y que obliga a éste en tanto no se declare la nulidad o el contrato siga vigente a cumplir con su obligación de pago por el uso del inmueble, pudiendo la propiedad hacer uso de sus distintas posibilidades de defensa de sus intereses.

2-Modificación sustancial de la demanda con infracción del artículo 22.4 LEC, habiéndose permitido al actor modificar los términos de la demanda con infracción del artículo 412 LEC en relación artículo 19LEC, al haberse indicado que sí podía enervar la acción de desahucio, reclamado algo ya abonado, sobre lo que a su vez existió un pleito como es la tasa de basuras de 2017, no debiéndose valorar como requerimiento de pago fehaciente ( S. TS 23-5-2019).

Lo cierto es que no se produce un cambio de demanda en relación a la pretensión que se formula: desahucio por impago de cantidad asimilada a renta (tasa de basuras) sino únicamente corrección de la indicación errónea del recibo que se dice impagado. Han sido precisamente las circunstancias indicadas: falta de concreción en el burofax del concepto reclamado extrajudicialmente, error en la demanda en la indicación del concreto recibo impagado unido al hecho de señalarse en la demanda la posibilidad del arrendatario de enervar la acción, las que han llevado al juzgador de instancia a no dar al requerimiento extrajudicial realizado el efecto de imposibilitar la enervación de la acción. A esas circunstancias cabe añadir la existencia de múltiples comunicaciones extrajudiciales por la propietaria a los arrendatarios, así como el inicio por la propiedad de distintos procedimientos judiciales con el fin de conseguir la desocupación del inmueble, dando por extinguido el contrato de arrendamiento por falta de pago o declarando la nulidad del contrato de arrendamiento, hechos todos ellos que en conjunto dificultan la posibilidad de atender el cumplimiento puntual de un pago como el de la tasa de basuras que no tiene una periodicidad mensual sino anual, se reclama en un mes de agosto (vacacional) y cuyo pago por los arrendatarios están exclusivamente a expensas de la expresa comunicación que se realice por parte de la propiedad .

3-Error en la valoración respecto de la recepción del burofax, negando su recepción personal por parte de quien supuestamente lo firma: D. Cosme . Se manifiesta recibido en el domicilio del citado siendo imposible que el mismo lo recogiera personalmente pues estuvo trabajando fuera.

Como señala la sentencia de 1ª instancia la falta de recepción personal del burofax en el que se realizó el requerimiento es irrelevante cuando consta su entrega en el domicilio del arrendatario y cuando en todo caso no se ha valorado ese requerimiento como impeditivo de la enervación. Se desestima el motivo.

4-No obligación de abono de la tasa de basuras en cuanto no se recoge en el clausulado, de hecho, en la clausula 5 se habla de gastos privativos referidos a suministros sin citarse la tasa. Esta cantidad no debe ser asimilada a la renta y en el peor de los casos podría reclamarse en un proceso declarativo, pero no en uno de desahucio de vivienda por impago.

En el contrato de arrendamiento aportado se alude como gastos a cargo de la propiedad únicamente a los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios y el IBI. Asimismo y de cargo del arrendatario se hace referencia de un modo genérico a ' gastos privativos e individualizados relativos a suministros y servicios privativos de la vivienda'. Aunque la denominada tasa de basuras no esta incluida explícitamente en ninguno de los supuestos previstos para una y otra part e, lo cierto es que, como señala la sentencia de 1ª instancia, la tasa de basuras fue un concepto admitido por la arrendataria en el anterior procedimiento judicial de desahucio como obligación a su cargo, habiéndolo pagado. La existencia de reconocimiento en un procedimiento anterior de su obligación de pago constituye en definitiva un acto propio que en todo caso impide discutir ahora si se integra en su obligación contractual de pago.

Desestimados los motivos del recurso procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia apelada.



CUARTO.-Costas.-Ante la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación realizada, procede, en aplicación del artículo 398.1 LEC, hacer expresa imposición de las costas del recurso y de la impugnación a la parte que respectivamente los ha formulado.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Benigno contra la sentencia dictada en fecha 10-6-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Burgos, acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de costas del recurso a la parte apelante.

Desestimando la impugnación formulada por la representación legal de Custodia , Cosme , Ceferino y Cirilo contra la citada sentencia acordamos su confirmación haciendo expresa imposición de costas a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Mauricio Muñoz Fernández, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.