Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 110/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2018/0002762

Recurso de Apelación 110/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 202/2018

APELANTE:D. Sabino

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ SANTOS

APELADA:Dña. Elisenda

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________________

En Madrid, a 27 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 202/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Sabino, representado por el Procurador don José Manuel Álvarez Santos.

De otra, como apelada, doña Elisenda, representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 104/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Sabino frente a Sra Elisenda, modificando de las medidas acordadas en sentencia de guarda de fecha 14 de noviembre de 2014, las siguientes medidas:

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, corresponde al padre estar con su hijo en fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo reintegrará al centro escolar. En caso de que se trate de un día festivo la entrega será a las 19 horas del lunes.

También corresponde al padre estar con su hijo las semanas en que no le corresponde estar con el menor el fin de semana, los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que lo reintegrará al centro escolar. En caso de que sea día festivo el jueves la entrega será a las 19 horas.

Podrán auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas del menor y en el desarrollo del régimen de estancias con cada uno de ellos.

Las entregas y recogidas del menor que no sean en el centro escolar lo serán en el domicilio materno.

Con relación a las vacaciones de verano el progenitor al que le corresponda elegir en cada año, comunicará al otro el período elegido antes del 15 de marzo de cada año.

Podrá el progenitor con el que no se encuentre el menor comunicar con él diariamente en horario de 19:30 horas a 20:30 horas.

Manteniendo en todo lo demás lo establecido por los progenitores en la propuesta de convenio regulador homologado en la sentencia de guarda, en especial estancias en períodos de vacaciones, fechas señaladas, pensión de alimentos con cargo al padre.

Sin hacer imposición en materia de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 5336-0000-35-0202-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número ES55 0049 3562 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5336-0000-35-0202-18

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sabino, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elisenda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 23 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Sabino, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de junio de 2018, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, de la sentencia de 14 de noviembre 2014, que aprueba el convenio regulador de 21 de julio de 2014, y amplia el régimen de visitas del menor con su padre, las comunicaciones por cualquier medio telemático o telefónico serán de 19,30h a 20,30h; sin acordar la custodia compartida; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En el recurso se alega como motivos primero, vulneración de los artículos 90, 91, y 92 CC en relación con la Convención de los Derechos del niño, art. 3,1 infracción del articulo 209.3 LEC; 9.3 CE y 2 y 5 de la LO1/1996 de protección del menor; segundo, falta de motivación suficiente y de congruencia, arts. 248 LOPJ y 209 218.2 LEC en relación con el 24CE. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia estableciendo una custodia compartida por periodos semanales entre ambos progenitores, no estableciéndose en base a ello pensión de alimentos para el menor a cargo de ninguno de los progenitores.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia, tras alegar los fundamentos que estima necesarios, considera que la sentencia ampara de forma conveniente y adecuada de los intereses del menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de instancia en el presente procedimiento con imposición de costas judiciales al recurrente.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso.

Se da respuesta al segundo motivo del recurso, por referirse a una cuestión procesal, se alega falta de motivación suficiente y de congruencia, en base a los arts. 248 LOPJ y 209 218.2 LEC en relación con el 24CE, que concreta al no haberse fundamentado la sentencia de forma congruente dicho fallo, que se fundamenta en la mala relación existente entre los progenitores, cuando se condenó a la madre por sentencia de 5-3-2015, como autora de un incumplimiento del régimen de visitas en el Procedimiento de Faltas nº 3/15, del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, que apelada fue ratificada en segunda instancia; que además se considera probado que el desacuerdo entre las partes en el ejercicio de la patria potestad en relación con el centro educativo del menor, pero no se deduce hostilidad ni hostigamiento del apelante con la madre; en definitiva considera que la sentencia estima que es reciproco la hostilidad entre ambos cónyuges, pero no existe indicio alguno de que el padre tenga enemistad ni hostigamiento del padre hacia la madre.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996). Por tanto es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal, la sentencia solo hace referencia a un hecho objetivo valorado por la Juzgadora como es la existencia de una relación muy conflictiva entre los progenitores.

Tampoco se puede considerar que se haya ocasionado ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE porque le ha permitido interponer el presente recurso de apelación, alegando motivos que ha estimado concurrentes En consecuencia el motivo del recurso relativo a la existencia de incongruencia y vulneración e infracción de normas y garantías procesales debe decaer.

Como tiene declarado el TS 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario;...... la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013). Valorando esta doctrina, es necesario concretar que de la prueba practicada y de todo el procedimiento se acredita que entre las partes hay una mala relación, que no permite el desarrollo armónico de la personalidad del menor; sin requerir ni exigir que por el padre haya hostigamiento o enemistad.

El motivo debe decaer.

CUARTO.- Primer motivo del recurso.

Se alega como motivo primero, vulneración de los artículos 90, 91, y 92 CC en relación con la Convención de los Derechos del niño, art. 3,1 infracción del articulo 209.3 LEC; 9.3 CE y 2 y 5 de la LO1/1996 de protección del menor. El enunciado del recurso se concreta en que se han modificado las circunstancias desde que se adoptaron las medidas, insistiendo en el cambio del domicilio del padre a uno más cercano al domicilio del menor, trasladándose de DIRECCION001 a Madrid, en que el menor mantiene una buena relación con los dos progenitores, que al pasar el menor al colegio se le han reducido al padre las visitas por las tardes, que a la fecha del convenio el menor solo tenía cinco meses, y estaba recibiendo lactancia, y al tiempo del recurso ya había cumplido cinco años, y que el recurrente cuenta con el apoyo de su pareja.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'". En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se pide en el recurso de apelación.

Examinadas las actuaciones, y visionada la vista se aprecia que no existe ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, así resulta acreditado que las partes de mutuo acuerdo pactaron las medidas de relaciones paterno filiales en relación con su hijo en el convenio regulador de 21-7-2014, aprobado por sentencia de relaciones paterno filiales, de 10-12-2014, acordando una custodia del hijo menor Hermenegildo nacido el NUM000-2014, a la madre sin prever ninguna otra modalidad de custodia para otra edad, y un régimen de visitas, estancias y comunicaciones; en la actualidad el menor tiene 5 años de edad; el padre ha modificado su residencia de DIRECCION001 a Madrid, más cerca del colegio del menor; el menor tiene buena relación con los dos progenitores; el padre recogía de lunes a jueves al menor mientras estuvo en la guardería y estaba a su cuidado hasta las 19,30h; existe una mala y conflictiva relación entre los progenitores, del que es muestra no solo la sentencia penal condenando a la madre de Faltas n 3/15, del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, por una falta de incumplimiento del régimen de visitas, que apelada fue ratificada en segunda instancia; y el procedimiento de jurisdicción voluntaria por diferencias en el ejercicio de la patria potestad en cuanto al centro escolar donde estudiar el menor, resuelto por Auto de 24 de mayo de 2017, atribuyendo a la madre la facultad de decidir el centro escolar donde acudirá el menor; sin saber consensuar en temas importantes de su hijo; sino también por la propia postura de los progenitores en el procedimiento; no se trata de una simple falta de comunicación ni de unas disfunciones propias de la judicialización de la situación de crisis o del proceso. Todo ello unido a la falta de un Plan de parentalidad, o de contradicción del padre, sobre como ejercer la custodia compartida solicitada, y el reconocimiento de todos de que el menor se encuentra bien adaptado y con buena relación con sus padres, lleva a esta Sala tras valorar toda la prueba a confirmar la sentencia en las actuales circunstancias, que estimando en parte la demanda amplia las estancias con el padre tanto en el fin de semana alterno como introduciendo la tarde con pernocta en las semanas que el fin de semana no le corresponde al padre; por considerar esta medidas lo más beneficioso para el menor en la actualidad. No se aprecia ni que se haya modificado las circunstancias con carácter sustancial ni lo que es más importante, que el interés del menor aconseje una modificación de la custodia, acordando una custodia compartida del menor, lo más aconsejable en interés del menor en este caso concreto, es mantener la custodia de la madre, a tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales y la Jurisprudencia del TS.

El motivo del recurso se desestima.

QUINTO.-Costas

Aun desestimándose el recurso formulado por la representación de don Sabino, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Sabino, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 7 de DIRECCION000, en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 202/2018, entre dicho litigante y doña Elisenda, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

Sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0110 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe