Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 376/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 376/2018.

SENTENCIA NÚM. 80/2020.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 26 de febrero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, sobre nulidad de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Don Andrés contra la mercantil 'Alacia S.L.', representada por su administrador, Don Armando; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de D. Andrés, contra la entidad ALACIA, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, y ACUERDO:

1.-No haber lugar a los pedimentos formulados, ABSOLVIENDO a la entidad ALACIA, S.L., de los mismos.

2.-Imponer el pago de las costas procesales a D. Andrés.

ESTIMO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de la entidad ALACIA, S.L., contra D. Andrés, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ignacio Salvador Torres, y ACUERDO:

1.-Condenar a D. Andrés, a cumplir con las obligaciones contraídas en el contrato privado de compraventa suscrito por los litigantes en fecha de 2 de enero de 2015.

2.-Imponer las costas procesales a D. Andrés.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de febrero de 2020.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que mandase retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de las conclusiones definitivas por ambas partes, pudiéndose realizar éstas por escrito, una vez con anterioridad se haya practicado la prueba que fue aprobada en la audiencia previa y concedida su práctica como diligencia final, durante la celebración de la vista. Impugnó los pronunciamientos de la sentencia porque ha lugar a la nulidad de actuaciones prevista en el artículo 225 de la LEC y 240 de la LOPJ, al haberse dictado sentencia previa a la práctica de la última diligencia final solicitada y acordada. Y pidió la práctica de la prueba no practicada y aprobada como diligencia final y el dictado de una nueva sentencia por distinto juzgador, tras la práctica de un nuevo trámite de conclusiones que podrá ser por escrito. En su opinión se ha visto vulnerado el principio de legalidad, el principio de igualdad de armas y la tutela judicial efectiva, provocando indefensión a esta parte al no haberse podido practicar las pruebas pertinentes. Y solicita, como se ha dicho, la nulidad de actuaciones en base a la falta de práctica de la prueba testifical de D. Cesareo, prueba que fue solicitada por esta parte en la audiencia previa, siendo admitida por el Juez, que acordó luego - tras la excusa formulada de contrario ante su incomparecencia - examinarlo como diligencia final. En cuanto al fondo del asunto alegó error en la valoración de las pruebas practicadas. Tanto en la demanda, como antes de interponer acciones judiciales, así como durante la vista, esta parte ha venido reiterándose en su petición de que se justificara el precio y cantidades que la demandada decía haber pagado en Holanda. No se ha realizado ningún pago ni en Holanda ni en España, ni en ningún sitio. Quien dice haber pagado es quien debe demostrar que ha pagado y la carga de la prueba corresponde precisamente a quien manifiesta y reconoce haber pagado y ni siquiera ha sido capaz de probar ni que ha pagado ni el origen de los fondos que supuestamente ha pagado. De acuerdo con el artículo 1276 del CC, el contrato de compraventa celebrado entre demandante y demandado es nulo por inexistencia de causa, al existir simulación absoluta, habida cuenta de que, como esta parte ha demostrado y demostrará tras la práctica de la prueba no practicada, no existió pago del precio, no obstante lo manifestado en el contrato privado de compraventa, que de acuerdo con el art. 1218 CC, solo hace prueba frente al demandante del hecho que motivó su otorgamiento, de los intervinientes y de cuáles fueron sus manifestaciones. El precio que se fijaba en el contrato que causa la última inscripción en la finca, cuya vida registral se aportó como documental con la demanda, nunca se pagó. Ello implica falta de causa y, por ende, inexistencia del contrato, ya que no hubo contrato verdadero. La compraventa de autos fue un negocio ficticio, cuyo interés exclusivo era ser dicho contrato medio de elusión del pago de las rentas derivadas del alquiler existente entre las partes, y sin que mediara precio real. Para el supuesto hipotético de que se calificara la compraventa como simulación relativa, la cual se percibe cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado (que sería la donación), se alega la nulidad radical por defecto de forma 'ad solemnitatem' del artículo 633 del CC. Tiene declarado la jurisprudencia que son grandes las dificultades que entraña la prueba plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo cual obligará, como en la práctica totalidad de los casos, a inferir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones judiciales, sin que se oponga a la existencia de simulación el hecho de que el contrato se documentara en escritura pública, pues la fe pública notarial no alcanza a la certeza intrínseca de lo que en ella se constata, ni a la intención o propósito de los contratantes. El haber firmado un contrato diciendo que se ha recibido una cantidad de dinero no significa que efectivamente se haya recibido. En primer lugar, el demandante no habla ni entiende español correctamente; en segundo lugar, es totalmente incierto que haya recibido dinero; y, en tercer lugar, fue amenazado y obligado a firmar. Y por último la parte compradora no ha podido probar el haber realizado pago alguno. Estamos de acuerdo con el juzgador en que existe objeto, pero no consentimiento y menos causa. Evidentemente los préstamos que graban la finca son préstamos personales a nombre del Sr. Andrés, pero son préstamos personales con garantía hipotecaria del propio Andrés. El Banco le concedió un préstamo personal con la garantía o aval (hipotecaria) de otro Banco. En caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de esta apelación ( artículo 398.2 de la LEC).

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, teniendo por opuesta a esta parte al recurso de apelación interpuesto y con desestimación del mismo y condena de la parte apelante al pago de las costas de esta apelación, añadiendo que el apelante anuncia su recurso contra dos pronunciamientos de la sentencia apelada, conforme prescribe el artículo 458.2 de la LEC, siendo los que siguen: que el dictado de la sentencia recurrida da lugar a la nulidad de actuaciones prevista en los artículos 6_0249art>225 de la LEC y 240 de la LOPJ, al haberse dictado previamente a la práctica de la última diligencia final solicitada y acordada; y que se solicita la práctica de la prueba no practicada y aprobada como diligencia final y el dictado de nueva sentencia por distinto juzgador tras la práctica de nuevo trámite de conclusiones que podrá ser por escrito. Sin embargo, en su escrito combate además el fondo del asunto a través de dos motivos: error en la valoración de la prueba y disconformidad con el punto cuarto de la sentencia en lo relativo a la nomenclatura del préstamo bancario. Más allá de la imprecisión en cuanto a la estructura de los motivos de impugnación de la sentencia, a la luz del artículo 458.2 de la ley rituaria y siendo consciente de los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto al beneficio del derecho 'pro actione', se opone esta parte a la estimación de todos y cada uno de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación. El núcleo sobre el que pivota la cuestión previa - nulidad - es el hecho de haberse dictado sentencia sin haberse practicado la diligencia final solicitada por el ahora recurrente. Y el motivo no puede prosperar, ya que no se ha conculcado ninguna norma esencial del procedimiento, ni mucho menos se ha causado indefensión. La diligencia final consistía en la declaración testifical de quien en un momento de la vida de la mercantil 'Alacia S.L.' fue administrador solidario, concretamente la del hijo del Sr. Armando, quien al momento de la firma del contrato de compraventa de los locales objeto de litis no ostentaba este cargo ni ningún otro en la sociedad. No obstante, es cierto que esta testifical fue propuesta y admitida en trámite de audiencia previa. El testigo no compareció por causas de fuerza mayor, al haberse cancelado el vuelo comercial que debía tomar desde Holanda. Sentado lo anterior, hemos de recordar que no es cierto que en la vista oral se admitiese la diligencia final. En el acto, la recurrente anuncia que va a solicitar la diligencia formal y el Juez tiene por efectuadas las alegaciones. Tanto es así que la parte recurrente plasma su petición, mediante escrito, un día antes de la notificación de la sentencia. En consecuencia, la nulidad pretendida no puede prosperar. El carácter puramente potestativo de las diligencias finales comporta necesariamente la inviabilidad de la acción de nulidad de actuaciones pretendida, ya que no se ha conculcado ninguna norma esencial del procedimiento, al no estar el Juzgado de instancia obligado a acordar la práctica de las mismas, las cuales pueden ser solicitadas en segunda instancia. Decae por su propio peso la pretendida indefensión. Tampoco cabría estimar el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales. En ningún caso se prohíbe dictar sentencia antes de la admisión de la diligencia final en el plazo legal de 20 días, ya que puede ser propuesta en segunda instancia como medio de prueba. En cuanto al error en la valoración de la prueba, no puede prosperar pues, insistiendo el demandante, ahora recurrente, en que no se ha justificado el pago del precio de los locales, obviando deliberadamente que ya existe prueba del pago del precio a través del contrato de compraventa de dichos locales de 2 de enero de 2015, el cual obra en autos, libremente firmado por el propietario Sr. Andrés (recurrente) y el demandado, en presencia del testigo Don Justiniano, tratándose de documento que ha sido objeto de prueba y valoración por parte del Juez de instancia, razonando muy acertadamente por qué no procede estimar la acción de nulidad por falsedad en la causa. En efecto, el contrato de compraventa de 2 de enero de 2015 es totalmente válido y hace prueba plena de sus manifestaciones, celebrado con todas las garantías y requisitos exigidos por la ley, en el cual se ha pactado libremente un precio ajustado a mercado. Las partes reconocieron libremente en dicho contrato haber entregado y recibido una parte del precio, 202.640 euros, cosa que es plenamente válida en virtud del principio de libertad contractual que impera en nuestro ordenamiento jurídico, sin que exista ley alguna que haya sido contravenida. Es el propio contrato firmado por ambas partes el que hace prueba plena del pago del precio, y llama poderosamente la atención que la parte recurrente haya guardado silencio absoluto sobre la prueba practicada en la vista oral, claramente con toda intención ya que el resultado de la misma no le es favorable. Esto en cuanto a la parte del precio que se declaró por el recurrente haber recibido en efectivo (202.640 euros). El resto del precio, en total 380.000 euros, se pagaba subrogándose el demandado en dos créditos personales con garantía hipotecaria que gravan ambos locales. Hasta la saciedad ha insistido el recurrente en que esta parte jamás tuvo intención de pagar ningún precio y de ahí la simulación absoluta del contrato. Pues bien, tampoco hace alusión alguna en su recurso acerca de la declaración del testigo Don Leopoldo, director de la oficina de 'La Caixa' de Fuengirola, donde se concedieron dichos créditos y ante quien se hicieron todas las gestiones posteriores para la asunción de estas deudas por parte del Sr. Armando. Difícilmente puede mantenerse que éste no tenía intención alguna de abonar estos créditos cuando se escucha la declaración de este testigo. Si no se produjo la ya mencionada subrogación, además de por la naturaleza de los créditos, es por el descubrimiento del engaño del vendedor, al existir una deuda de más de 43.000 euros de cuotas de Comunidad, pese a haber admitido aquel que el bien se encontraba libre de cargas y gravámenes en el acuerdo nº cuarto. Deuda que, conforme a la sentencia de instancia, debe saldar el recurrente. Obsérvese que no se ha impugnado este pronunciamiento, el cual se debe entender no cuestionado, no siendo objeto de debate en esta instancia. Dice la parte recurrente que un indicio claro de la simulación del contrato es el precio de venta acordado, 380.000 euros. Considera que es excesivamente bajo en relación a lo que en su día pagó por los locales, alrededor de 900.000 euros según sus propias manifestaciones. No lo consideró así el Juez de instancia y, por supuesto, esta parte se opone a esta pretensión. Y es que 380.000 euros no puede ser considerado precio vil o irrisorio, no sólo porque es un precio elevado, acordado por las partes según el precio actual del mercado inmobiliario, sino porque, además, deben tenerse en cuenta los antecedentes de esta relación comercial que, de nuevo, el recurrente muy intencionadamente obvia. De contrario no se dice que en los siete años que duró el contrato de arrendamiento, que data de 2008, esta parte pagó religiosamente una elevada renta de 4.500 euros mensuales, que suman 378.000 euros, en concepto de alquiler. Si además se le suman los 250.000 euros que pagó como compraventa de mobiliario en la misma fecha, resulta que el recurrente ya se había embolsado 628.000 euros en relación al alquiler y venta de mobiliario y maquinaria de los locales. En cuanto a la existencia de vicios del consentimiento, la sentencia recurrida da su argumentación en pronunciamiento que no ha sido impugnado expresamente en el recurso de apelación. Y no tiene lógica que quien dice haber recibido presiones o amenazas proponga a su autor que pague las rentas que cree debidas por alquiler desde enero de 2015 y 'estudiará la posibilidad de celebrar nuevo contrato de arrendamiento'. Reiteradamente el Tribunal Supremo ha declarado que, en general, los vicios del consentimiento requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los tribunales de instancia. Tampoco es cierto que esta parte no haya ejercitado acciones legales contra el recurrente. No sólo se contestó a su demanda, sino que se formuló demanda reconvencional, que ha sido completamente estimada en la sentencia, y a mayor abundamiento se interpuso querella por un delito de estafa contra el demandante, tal y como esta parte acreditó con copia de la misma y auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos en el seno de las Diligencias Previas, que fueron archivadas al considerar el instructor que la vía adecuada para resolver este asunto era la civil. Como así ha sido. El segundo motivo del recurso no puede prosperar por cuanto que, tanto con los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda, como con la testifical del director de la oficina bancaria queda claro el efecto de los créditos. Lo trascendente no es la nomenclatura de los créditos, sino los efectos de los mismos. Resulta reprochable y torticera la pretensión del recurrente de hacer ver, desde su demanda hasta su recurso de apelación, que mi representado jamás tuvo intención de pagar dinero alguno por esos locales, sino que pretendía adjudicárselos sin pagar ni renta de alquiler ni el precio de la compraventa. No solo niega haber recibido el dinero que admitió haber recibido en el propio contrato de compraventa, sino que afirma que esta parte jamás tuvo intención de subrogarse en los préstamos hipotecarios ni, por ende, de pagar las cuotas de los mismos. El hecho de que los préstamos que gravan las fincas sean personales, que no hipotecarios, ha supuesto un obstáculo para la obligación de subrogación. No es que el Sr. Armando se haya negado a subrogarse, es que es imposible que pueda subrogarse. No existe esa posibilidad, que sí se contempla para los créditos hipotecarios. Y no existe porque es un préstamo de carácter personal concedido al Sr. Andrés, el cual aunque tenga una garantía hipotecaria, no permite subrogación. Para evitar males mayores y estando interesado en adquirir los inmuebles donde viene desarrollando su actividad comercial desde hace años, y en los cuales lleva desembolsada una elevada cantidad económica en obras y mejoras, mientras se sustanciaba este escollo, dio cumplimiento el demandado al compromiso adquirido mediante el contrato, y como muestra de su buena fe procede a realizar una transferencia bancaria, desde su cuenta personal a la cuenta de la que es titular el demandante, en fecha 28 de mayo de 2015, y en cantidad de 2.655 euros indicando expresamente como concepto 'a cuenta pago locales Puerto Marina'. En cuanto a las cuotas, resultaba que adeudaba el vendedor varias ya vencidas de los préstamos personales contraídos con el Banco. Si no se continuó con la operativa fue porque se descubrió que, pese a que el vendedor se comprometía a entregar los locales libres de cargas, existía una deuda con la Comunidad de propietarios de más de 40.000 euros, siendo el obligado a asumirla el vendedor, ahora recurrente. Por todo ello carece de base alguna la pretensión del recurrente, habiendo quedado acreditada la voluntad de esta parte de cumplir con las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa de 2 de enero. Por último, no se comparte la pretensión principal del recurrente, es decir, que se declare la nulidad de la sentencia de 15 de diciembre de 2017, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a la celebración de las conclusiones definitivas por ambas partes, para practicar la prueba que fue aprobada en la audiencia previa y concedida su práctica como diligencia final. Puede practicarse en segunda instancia, y otra cosa es que la prueba arroje el resultado que de contrario se pretende, pues el Sr. Cesareo ni era administrador al tiempo de la firma del contrato de compraventa, ni nunca estuvo implicado activamente en la cafetería 'La Rubia' que regenta su padre, el demandado. Procede la condena en costas a la parte apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC para el caso de desestimación total del presente recurso de apelación. Por lo expuesto y porque la sentencia se ajusta a Derecho en la valoración en su conjunto de la prueba practicada en los autos, debe confirmarse en esta segunda instancia, imponiendo no obstante las costas de la alzada al apelante, por su evidente temeridad.

TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', se ejercita por la parte actora una acción de nulidad del contrato privado de compraventa de dos inmuebles, suscrito entre las partes en fecha 12 de enero de 2015, interesando la declaración de nulidad del mismo por inexistencia de causa, al tratarse de un negocio jurídico absolutamente simulado, y por vicio en el consentimiento del demandante al haberse prestado el mismo por intimidación. Añade el Juez que la parte demandada se opone a la demanda, negando tanto la concurrencia del vicio invalidante del consentimiento, como la falta de causa en el contrato de compraventa litigioso. A su vez, plantea demanda reconvencional, ejercitando la acción de cumplimiento de contrato, interesando el dictado de sentencia por la que se obligue al demandante al cumplimiento de las obligaciones contraídas a partir de la firma del mismo. Centradas así las posiciones de las partes, entra el juzgador en el análisis de la cuestión litigiosa. Con cita del artículo 1261 del Código Civil, así como de los concordantes y de la doctrina sobre la causa y los contratos simulados, razona el Juez que, en el caso que nos ocupa, se alega por la parte actora como motivo de la nulidad del contrato por falta de causa, la falta absoluta de contraprestación del comprador ya que no hubo ninguna entrega real de dinero, ni intención de ello (sic). Más en este caso dicho precio existe, como se hace constar de forma expresa en el contrato privado de compraventa de fecha 2 de enero de 2015, aportado de forma incompleta por la parte actora como documental nº 6 de su demanda, y de forma completa por la demandada como documental nº 2 de su escrito de contestación. Efectivamente, en la estipulación segunda del mismo las partes pactan que el precio de la compraventa es de 380.000 euros. Lo que realmente cuestiona el demandante no es la realidad de la compraventa, sino que el precio, que en el contrato se dice parcialmente recibido con anterioridad a la firma del mismo, le hubiese sido efectivamente entregado, lo que es cuestión completamente ajena a la acción de simulación absoluta por ausencia de causa. Y ello sin perjuicio de que en este caso, de ser cierto lo sostenido en la demanda, el demandante habría faltado a la verdad en el referido contrato, ya que expresó por escrito haber recibido la suma de 202.640 euros del comprador y ahora lo niega. Es más, existen claros indicios de que la intención de los contratantes, al menos del comprador, fue real, tal como lo ponen de manifiesto las declaraciones testificales de Don Justiniano, asesor fiscal de la entidad demandada y redactor del contrato litigioso, que fue firmado ante él por las partes litigantes, y de Don Leopoldo, director de la oficina de 'Caixabank', que trató con los litigantes determinados aspectos posteriores al contrato de compraventa. En segundo lugar, en cuanto al vicio del consentimiento por intimidación, cita el Juez jurisprudencia del Tribunal Supremo para indicar seguidamente que en el caso enjuiciado no existe prueba alguna que acredite la concurrencia del vicio alegado por el demandante, por lo que la sola afirmación, sin respaldo probatorio de ningún tipo, de que el Sr. Andrés fue amenazado o coaccionado para que firmara el contrato litigioso ha de ser rechazada de plano, dando por reproducido el razonamiento que constata que los litigantes acudieron juntos tanto a la firma del contrato en presencia del Sr. Justiniano, como a la oficina del Banco 'Caixabank' en que estaban contratados determinados préstamos relacionados con los locales objeto de venta, no apreciándose por los testigos presenciales de dichos actos indicio alguno de miedo, coacción o intimidación, en el Sr. Andrés. Por ello entiende el Juez que procede desestimar la demanda principal, al no haberse acreditado la inexistencia de causa contractual, ni la existencia de vicio invalidante del consentimiento prestado por D. Andrés. Por consiguiente, concurriendo los tres elementos esenciales para la validez de los contratos, (consentimiento, objeto y causa), el contrato de compraventa privado firmado por los litigantes en fecha 2 de enero de 2015 es plenamente válido, procediendo a estimar la demanda reconvencional y condenar al Sr. Andrés a dar cumplimiento al contrato litigioso, por el que éste se obligaba a vender los dos inmuebles descritos en el mismo 'libres de todo gravamen, carga o limitación de dominio', a salvo los dos préstamos que gravan los mismos - préstamos de carácter personal, que no hipotecario, tal como se acredita con las documentales números 3 y 4 del escrito de contestación a la demanda y con la declaración del Sr. Leopoldo -, en los términos contenidos en el contrato. Por último, y en relación con la indemnización de daños y perjuicios que se solicita en el hecho quinto de la demanda reconvencional, - si bien no se recoge de forma expresa en el suplico -, no ha lugar a la misma, al no haberse cuantificado los supuestos perjuicios irrogados. En relación con las costas procesales, al haberse desestimado la demanda principal y estimado la demanda reconvencional, procede imponerlas al actor principal, D. Andrés, ya que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, ( artículo 394.1 de la LEC).

CUARTO.-Considerando que como cuestión previa debe entrar la Sala a analizar la petición de nulidad que formula la parte apelante en tanto no se ha practicado la testifical que solicitó en la primera instancia y que el Juez, según alega, admitió como diligencia final. De lo actuado resulta que dicho testimonio fue admitido en trámite normal y por causa no imputable a la parte proponente no pudo practicarse en tanto el testigo no pudo comparecer cuando fue citado. Podrá discutirse, como hacen las partes litigantes en sus escritos de apelación y de oposición a la misma, si el Juez tuvo solo por hechas las alegaciones de la parte proponente tras la incomparecencia del testigo, o si ciertamente fijó la declaración a practicar como diligencia final. Lo cierto es que tampoco se practicó dicha prueba como tal, que obra en autos un escrito en que formalmente se propone su práctica y que tiene fecha anterior al dictado de la sentencia. En este punto es de recordar que el artículo 460 de la LEC, bajo la rúbrica 'Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas', establece en lo que aquí interesa que 'en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: ...Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales'. Y la Sala echa en falta tal propuesta para su práctica en esta alzada de una prueba testifical que para la parte demandante y ahora apelante es, al parecer por su insistencia, fundamental. Nada se contiene en el escrito de recurso sobre su propuesta y práctica en esta alzada, conforme al citado precepto, mientras que la representación del apelante pide en primer lugar la nulidad de la sentencia por indefensión. Ya el auto de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 hace ver la contradicción existente, pues no insiste en la prueba para su práctica el apelante, sino en que no se practicó en la primera instancia y por ello pide la nulidad de la sentencia, mientras que la pide la parte apelada y se le deniega por no ser quien la pidió en la primera fase del proceso. En consecuencia, la Sala ratifica ahora los fundamentos del citado auto interlocutorio, deniega la práctica de la prueba en esta alzada en cuanto no solicitada por quien la pidió en la instancia, sino pedida por quien no la solicitó entonces; y desestima de plano la nulidad solicitada por el apelante ya que su argumentación no encaja en los supuestos del artículo 238 de la LOPJ (que se reproduce en el 225 de la LEC). Señala el precepto que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario Judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'. Y es que es evidente que la posible indefensión del ahora apelante no se debe a que el Juzgado o la Audiencia hayan prescindido 'de normas esenciales del procedimiento', sino a que la prueba no ha sido sometida a la consideración del Tribunal por la parte interesada para su práctica en la segunda instancia, como prevé el citado artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento.

QUINTO.-Considerando que, en el estudio del fondo de la cuestión, para clarificar las cuestiones objeto de debate en esta segunda instancia, la Sala debe recordar que la acción que ejercita la parte hoy apelante, y que la resolución objeto de apelación rechaza, lo es de nulidad de contrato privado de compraventa de inmuebles, suscrito entre las partes ahora litigantes en fecha 12 de enero de 2015, por afirmarse en la demanda que dicho negocio jurídico carece de causa lícita y es simulado; y también por vicio en el consentimiento del vendedor en tanto con violencia fue obligado o coaccionado a firmar. La acción que se ejercita, por tanto, es de nulidad conforme a los artículos 1300 y siguientes del Código civil, en relación con los artículos 1276 y 1265 respectivamente, pues se invoca en este primer motivo del recurso sobre el fondo del asunto la simulación contractual, que se produce cuando no existe la causa que se expresa en el contrato y éste responde a una finalidad distinta. Y en el segundo, que luego se analizará, se alega la concurrencia de violencia o intimidación sobre el ahora demandante hasta el punto de que vició su consentimiento. El artículo 1261 del CC exige para la existencia del contrato la concurrencia de consentimiento, objeto y causa, y en el artículo 1274 del mismo Código se define la causa en los contratos onerosos señalando que se entiende para cada contratante la prestación o promesa de una cosa o un servicio por la otra parte, en los remuneratorios el servicio o beneficio que se remunera y en los de pura beneficencia la mera liberalidad de bienhechor. Y en el artículo 1275 se expresa que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, es decir, serán nulos de pleno derecho. La simulación tiene su base en la existencia de una causa falsa, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se indica que 'la simulación contractual es un vicio de la declaración de voluntad en los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'. La simulación implica un vicio en la causa negocial con la sanción establecida en los artículos 1275 y 1276 ya citados, esto es, la declaración de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y por tanto debe diferenciarse la dualidad existente entre simulación absoluta, cuando el propósito negocial es inexistente, y simulación relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real llamado disimulado. En consecuencia, la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, sin que se oponga a la apreciación de la simulación que el contrato haya sido documentado ante fedatario público - que no es este caso - puesto que, como también tiene declarado el Tribunal Supremo, 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, de ahí que en los casos en que no conste la entrega real del precio tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial'. El artículo 326 de la LEC, referido a la fuerza probatoria de los documentos privados, establece que '...harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'. Y 'cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto'. Lo cierto es que para acreditar la simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia del artículo 1277 del CC, prueba que incumbe al que alega dicha falsedad o inexistencia. En cuanto a la valoración probatoria en supuestos de simulación contractual rigen dos principios generales, a saber, en primer lugar, que la divergencia entre la voluntad real y la declarada ha de ser probada por quien la afirma, por lo que la carga de la prueba de la simulación corresponde siempre a quien la alega; y, en segundo lugar, que la prueba de presunciones adquiere un valor inusual, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga a acudir a la prueba indirecta de presunciones, pero también advertir que se exige que el hecho del que han de deducirse esté completamente acreditado no siendo suficiente a tales efectos las simples sospechas. Este extremo debe valorarse atendiendo a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217 de la LEC, dado que, aun cuando en el contrato se hace constar el precio de adquisición y que parte del mismo se afirma recibido por el vendedor, según reiterada doctrina jurisprudencial, las declaraciones que en el mismo efectúan los otorgantes pueden ser destruidas por prueba en contrario. Siendo uno de los datos que permiten inferir la nulidad absoluta de la compraventa la inexistencia de precio, en la sentencia ahora revisada se detalla adecuadamente que, en la estipulación segunda del contrato, las partes - vendedor y comprador - pactan que el precio de la compraventa es de 380.000 euros; y que, cuestionando el demandante no la realidad de la compraventa, sino que el precio, que dice parcialmente recibido con anterioridad a la firma, no le fue efectivamente entregado, lo cierto es que expresó por escrito haber recibido la suma de 202.640 euros del comprador, siendo mucho después, al tiempo de interposición de la demanda cuando lo niega. Apoyan la versión del comprador - ahora demandado -, en la intención de los contratantes y en la efectividad del desembolso, las declaraciones de los testigos Don Justiniano, asesor fiscal de la entidad demandada y redactor del contrato litigioso, que se firmó ante él por los litigantes, y Don Leopoldo, director de la oficina de 'Caixabank', que trató con los litigantes determinados aspectos posteriores al contrato de compraventa, como el pago del resto del precio a través de la subrogación del comprador en el lugar del vendedor como deudor de dos préstamos personales. La resolución de la instancia concluye que no declara la nulidad contractual al afirmar que no se prueba por el demandante que el contrato de compraventa fuese simulado. Y la nueva revisión de las pruebas practicadas por este Tribunal lleva a compartir la valoración que de las mismas se realiza en la instancia y las conclusiones que alcanza el juzgador, pues no es suficiente la simple alegación del demandante, aún teniendo presente los principios de facilidad probatoria y de prueba de presunciones que se han expuesto con anterioridad, frente al documento privado suscrito y las declaraciones de los referidos testigos. Debe, además resaltarse que el precio no puede considerarse irrisorio o notoriamente inferior al valor de mercado, teniendo en cuenta, también, que el demandado - su sociedad - llevaba años en los locales como arrendatario y había comprado, en contrato anterior no cuestionado, mobiliario y maquinaria de los locales; y que la apariencia contractual (y testifical) sobre que la parte demandada abonó el precio no ha sido destruida de contrario en tanto no es sino mucho después de la firma del contrato que el demandante afirma - en contra de sus propios actos - que el precio confesado como recibido no se le abonó, y que tampoco hubo subrogación en los préstamos cuando ha dejado él mismo de hacer frente a obligaciones - cuotas de Comunidad - que en el contrato se dicen cumplidas. Por tanto, no puede la Sala concluir que el precio no se ha abonado en la forma pactada en el contrato, o al menos que se deba al comprador el impago de parte del precio, estando pendiente, además, de liquidación como reflejan las discrepancias sobre las rentas y cuotas de la Comunidad.

SEXTO.-Considerando que, con respecto al otro motivo de fondo del recurso, tal y como pone de relieve la jurisprudencia al pronunciarse sobre lo que dispone el artículo 1265 del Código Civil - es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo - el consentimiento es un elemento esencial de cualquier tipo de contrato, y se puede definir como la concordancia de las voluntades de las partes que celebran el contrato, según dispone el artículo 1262 del Código Civil de la siguiente manera: 'El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'. Y la ausencia del consentimiento en cualquier tipo de relación contractual, determina la nulidad de la misma. El consentimiento debe de ser prestado por ambas partes contratantes de manera libre y consiente, ya que si no fuera así, si la voluntad de alguna de las partes estuviera viciada, aquél carecerá de validez y, por tanto, priva al contrato de uno de sus elementos esenciales, por lo que el mismo devendrá nulo. El consentimiento se encuentra viciado cuando en su formulación ha intervenido un vicio que la norma jurídica no acepta; este vicio puede afectar bien a la formación de la voluntad interna o bien, a la voluntad declarada, la exteriorizada. Pues bien, la declaración de voluntad a la que se hace referencia, puede ser defectuosa por los motivos recogidos en el citado artículo 1265 del Código Civil, teniendo en cuenta que la concurrencia de cualquiera de estos vicios debe de ser acreditada, probada, por la parte que lo invoca, toda vez que la norma parte de la presunción de que la voluntad contractual se formó de forma correcta, sin vicio alguno. Ocupándose del error el artículo 1266, del dolo contractual se ocupa el artículo 1269 cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Y de la violencia o intimidación se ocupa el 1267 al indicar que 'Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona. El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato'. Expuesto lo anterior, debe concluirse, primero, que el material probatorio no basta en este caso, por sí solo, para declarar probada la existencia de una situación de maltrato físico o psicológico que haya resultado causa eficiente de la realización de la venta por el hoy demandante y recurrente, es decir, de un acto de disposición sobre los bienes inmuebles objeto del contrato en cuestión; y, segundo, que una eventual situación de violencia o intimidación se encontraría desvinculada del dolo como vicio del consentimiento, pues éste se traduce en un engaño malicioso (no en la fuerza moral que constituye la intimidación, ni en la fuerza material que constituye la violencia) para la obtención del consentimiento. Y recuérdese que, habiendo testigos del acto de la firma del contrato y de la posterior concreción del resto aplazado del precio que favorecen la versión exculpatoria del demandado, nada justifica que el Sr. Armando - o alguien en su nombre - obligara, ejerciendo violencia o intimidación, al Sr. Andrés para realizar el concreto acto de la venta. Y es que el juzgador contrapone 'la sola afirmación, sin respaldo probatorio de ningún tipo, de que el Sr. Andrés fue amenazado o coaccionado para que firmara el contrato litigioso' con la constatación de que 'los litigantes acudieron juntos tanto a la firma del contrato en presencia del Sr. Justiniano, como a la oficina del Banco 'Caixabank' en que estaban contratados determinados préstamos relacionados con los locales objeto de venta, no apreciándose por los testigos presenciales de dichos actos indicio alguno de miedo, coacción o intimidación, en el Sr. Andrés'. Por otra parte, ciertamente la acción ejercitada no ha caducado en tanto el contrato se celebra el 2 de enero de 2015 en el seno de unas largas relaciones comerciales entre las partes, y la demanda se interpone en fecha 31 de marzo de 2016; y es que el artículo 1301 del Código Civil declara que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Pero no es menos cierto que extraña sobre manera a esta Sala que el demandante haya esperado más de un año para 'denunciar' en esta vía civil lo que en la demanda califica de violencia e intimidación ejercida de contrario sobre él para firmar el repetido contrato de compraventa. Por todo lo expuesto debe la Sala confirmar íntegramente la sentencia absolutoria recurrida, manteniendo incluso lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Andrés contra la sentencia dictada en fecha quince de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Torremolinos, en sus autos civiles 538/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.