Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 681/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00080/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30030 42 1 2018 0010358
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000558 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Tatiana , Elias
Procurador: ALFONSO ARJONA RAMIREZ, ALFONSO ARJONA RAMIREZ
Abogado: ALBERTO CLEMENTE CAYUELA, ALBERTO CLEMENTE CAYUELA
Rollo Apelación Civil nº: 681/2019
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
DO N JUAN ANTONIO JOVER COY
do n rafael fuentes devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 80

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento Ordinario que con el número 558/18 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 16 de Murcia
entre las partes, como actora y apelada, Doña. Tatiana y Don Elias representados por el Procurador Sr. Arjona
Ramírez y dirigidos por el Letrado Sr. Clemente Cayuela; y como parte demandada y apelante la entidad 'Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria' (B.B.V.A) , representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y dirigida
por la Letrada Sra. Navarro Montes. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Tatiana y D/DOÑA Elias , representado/a por el/la procurador/a don/doña Alfonso Arjona Ramírez, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Campos Pérez Manglano: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre interés de demora inserta el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 22 de diciembre de 2009 formalizado en escritura de compraventa y subrogación otorgada ante la fe del/la notario/a don/doña Sebastián Fernández Rabal, con número de protocolo 4004, sin perjuicio de que en el supuesto producirse el impago por el prestatario las cantidades vencidas y no satisfechas continúen devengando a favor de la prestamista el interés remuneratorio pactado en el contrato 2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el referido contrato por imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos derivados de la preparación del contrato y los relativos a la constitución, modificación y extinción del contrato de préstamo y la garantía real (cancelación) así como el pago de los gastos de reclamaciones judiciales y extrajudiciales, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 347,13€ más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de pago hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última fecha hasta su completo pago.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 2,900% (suelo), y, en su consecuencia, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicarla, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

4. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre comisión por posiciones deudoras o reclamación de débitos vencidos e impagados y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que se abstenga de aplicarla y a que la elimine a su costa del contrato.

5. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 681/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Doña Tatiana y Don Elias contra la entidad demanda 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A. (BBVA) tendente a que se declare la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas insertas todas ellas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 22 diciembre 2009: (i) cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo); (ii) cláusula de gastos; (iii) cláusula de interés de demora y (iv) cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y que se condene a dicha demandada al reintegro a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de tales cláusulas, así como 794,27 € por gastos notariales. La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusivas de la cláusulas mencionadas y por otro lado condena a la parte demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, así como la cantidad de 347,13 € 50% de los gastos de notaría, con condena en costas de la demandada por estimación sustancial de la demanda.

La referida entidad BBVA muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial y en concreto con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como con las consecuencias jurídicas derivadas de la misma. También discrepa del pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Se cuestiona inicialmente por la parte apelante la declaración de nulidad de la referida cláusula de gastos, que se corresponde con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria como así consta documentado y no con una escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario como erróneamente manifiesta en su recurso la entidad recurrente BBVA.

La citada cláusula es del siguiente tenor literal: ' Los elementos de coste que el cliente deba pagar en el marco de la relación contractual, incluso los que puedan generarse por su propio incumplimiento.

- Derechos notariales, - Honorarios de los Registradores de la Propiedad, - Derechos de tramitación de la inscripción registral que el prestatario contrate en su caso.

- Primas de seguros, - Tributos, - Comisión por subrogación, - Comisiones por modificación (incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía), - Gastos de tasación e inspección, y de estudio de la garantía para entrega de plazos, comisión por amortización anticipada, intereses de demora, si los hubiera.' De conformidad con su contenido cabe afirmar que dicha cláusula en efecto impone de forma generalizada e indiscriminada a la parte prestataria el pago de todos los gastos derivados del contrato. Entendemos que dicha estipulación lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es claramente susceptible, como dice la sentencia apelada, de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad se revela bastante y suficiente para declarar la nulidad de dicha cláusula de gastos. Nos encontramos con una estipulación que por su generalidad ocasiona al prestatario consumidor un desequilibrio relevante, que en modo alguno habría aceptado razonablemente en el ámbito de una negociación individualizada, máxime además cuando aparece expresamente acogida en el catálogo de cláusulas que la ley califica como abusivas y en concreto en el artículo 89.2 del TRLDCU.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 diciembre 2015 cuando declara que...' la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 15 marzo 2018 insiste en esta cuestión y en concreto en el importante y relevante desequilibrio en perjuicio del consumidor prestatario.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- Por otro lado, la parte recurrente discrepa también de los efectos y consecuencia jurídicas que declara la sentencia de instancia derivadas de la declaración de nulidad de la citada cláusula de gastos.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018. En ella decíamos... '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato.

'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- Finalmente la parte recurrente muestra su disconformidad con el pronunciamiento condenatorio en costas. Se alega la aplicación del artículo 394.2 LEC por existir una estimación parcial de la demanda.

Sin embargo, este Tribunal discrepa de tal pretensión.

Hemos señalado en precedentes sentencias trayendo a colación la STS de 14 diciembre 2015 que: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' En efecto y de conformidad con dicho criterio jurídico-interpretativo, entendemos que la demanda ha sido estimada sustancialmente. Nótese que se han estimado las nulidades de las cuatro cláusulas solicitadas (suelo, gastos, interés de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras) y además también la acción de restitución al reducirse únicamente los gastos notariales al 50% conforme a lo declarado por este Tribunal en la sentencia de Pleno de 19 de abril de 2018, que después ratificó la STS de 23 de enero de 2019.

Procede su desestimación y por tanto también la desestimación del presente recurso.



QUINTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art 398 LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano en representación de la entidad bancaria 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 558/2018, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.