Sentencia CIVIL Nº 80/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 577/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00080/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2018 0005809

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000634 /2018

Recurrente: Guillermo

Procurador: PATRICIA MARTIN MIGUEL

Abogado: JUAN IGNACIO MARTIN MIGUEL

Recurrido: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: MANUEL-ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO

SENTENCIA Nº 80/2020

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a catorce de febrero de 2020.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento JUICIO ORDINARIO LPH-249-1.8 N.º 634/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad , Rollo de Sala N.º 577/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelanteDON Guillermorepresentada por la Procuradora Doña Patricia Martín Miguel y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ignacio Martín Miguel y como demandada-apeladaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000- NUM001 de Salamanca.representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Alfonso Sánchez Benítez De Soto.

Antecedentes

1º.-El día 8 de mayo de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por D. Guillermo frente a la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Salamanca, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando, dicte sentencia en la que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda formulada por mi representado D. Guillermo.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado, para terminar, suplicando, se dicte sentencia confirmando la dictada en instancia e imponga las costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día5 de febrero de 2020,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte actora fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

-en el error en la valoración de la prueba, por no haber prescindido el órgano judicial de primera instancia de la prueba pericial de la parte demandada por razón de la tacha del perito solicitada por esta parte;

-asimismo, se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en el error de derecho, ya que el acuerdo impugnado es nulo por haberse adoptado con abuso de derecho pues no concreta ni motiva por qué la instalación de la chimenea menoscaba la seguridad del edificio y elementos estructurales del mismo, como su configuración estado exterior, lo que de haberlo hecho habría permitido corregir los defectos específicos que se hubiesen apuntado;

-y, finalmente, se alegó al error en la valoración de la prueba y el error de derecho con infracción de la LPH y la jurisprudencia que lo interpreta, pues según las pruebas obrantes en autos la instalación de la chimenea sí es necesaria para la utilización de local y su no instalación causa un importante perjuicio a los propietarios.

Sobre la base de tales motivos solicitó una estimación de la demanda y subsidiariamente la no imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opuso dicho recurso.

SEGUNDO. -Ciertamente, es claro que la sentencia impugnada ha fundamentado la desestimación de la demanda en la valoración del informe pericial de la parte demandada, cuyo autor se dice tachado en el acto de la vista por la parte actora, por ser propietario de un local en la comunidad demandada, donde tiene su estudio de arquitectura.

Igualmente, es cierto que no cabe confundir la nulidad con la inhabilidad de un testigo o de un perito, y la tacha del mismo. Ya que la tacha es tan sólo un procedimiento para cuestionar, en principio, la prueba testificalo pericial, al suponer una alegación de parte con la pretensión de desvirtuar la fuerza probatoriade lo declarado por los testigos o peritos. Viene a suponer, pues, una garantía de la objetividaddel testimonio, que debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso, no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad, y por ende, credibilidad.

Para ello, aparte de las preguntas generales de la ley, se articula un sistema de tachas, las cuales no excluyena un testigo o perito como tal, sino que constatan una circunstancia que cuestiona su imparcialidad, circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta, en su caso, al valorar la prueba, junto con otras circunstancias y en conjunto con el resto de las demás pruebas. De ahí que tras el procedimiento previsto sobre la tacha, no se dicte resolución sobre la misma.

Con las tachas no se acredita la falta de veracidadde un testigo o perito, sino sólo la justificación de la sospecha de que puede no haber dicho la verdad. Y por ello, la declaración de dicho testigo o perito es 'válida', sin perjuicio del valor que le dé el tribunal al apreciar la prueba testifical o pericial, conforme a las reglas de la sana crítica, a que hacen referencia los artículos 376 y 348 LEC. 'Las tachas, que no incapacitanal testigo para serlo, no sonmás que motivos de recelo o sospechaque si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidaddel testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración' ( SSTS de 26 noviembre 1943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1984 y 12 junio 1998).

La finalidad de la «tacha de peritos» es, pues, poner de manifiesto al Tribunal la concurrencia en el perito de alguna circunstancia que pueda comprometer su imparcialidad.

Como es sabido, -cfr. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de fecha12/01/2016-, el concepto de «tacha» no es el mismo que el de recusación:

- ésta permite apartar del juicio a un perito designado por el tribunal, no a un perito de parte, por reunir condiciones que objetivamente le hacen sospechoso de parcialidad (véase el art. 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil);

- la «tacha «, por el contrario, no impide la realización de la pericia, pero avisa al Juez de una situación que ha de tener en cuenta a la hora de valorar esa prueba (véase el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Desde la introducción en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de la «pericial de parte» -y precisamente por la dinámica de la misma- sólo los peritos designados judicialmente podrán ser objeto de recusación, no los de parte.

La «tacha» únicamente pretende sacar a relucir relaciones o circunstancias que no hubieran sido expuestas o no constaran en su juramento o promesa. A partir de ahí, pertenece al Juzgador, en relación con la sana crítica poner en relación las conclusiones periciales con sus relaciones extraprocesales con las partes. (véase la Sentencia de la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 31/07/2017).

No huelga señalar que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establece primero el deber de abstención de los peritos que incurran en las causas de recusación y, a continuación, a falta de tal abstención, se preceptúa en el art. 124.1 que sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados.

No obstante, frente a la previsión de ese precepto, el art. 343 de la Ley Procesal Civil, que se ocupa de la «tacha de los peritos», no limita la recusación a los peritos designados por sorteo, sino que se refiere a todos los peritos de designación judicial, es decir:

por acuerdo de las partes (véase el art. 339.4 de la Ley Procesal Civil),

por consentimiento de los litigantes, cuando por la singularidad de la materia sólo se disponga del nombre de una persona entendida (véase el art. 341.2 de la Ley Procesal Civil),

por el procedimiento establecido en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita cuando el litigante carezca de recursos para litigar (véase el art. 339.1 de la Ley Procesal Civil),

por el Juez de oficio en los supuestos establecidos en el art. 339.5 de la Ley Procesal Civil (esto es, en los declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.

Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación, el escrito habrá de presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento.

En la Ley 1/2000, se contempla, junto a la recusación de los peritos de designación judicial, la «tacha» de los no recusables, siempre y cuando concurra alguna de las causas de «tacha de peritos» (véase el art. 343.1 de la Ley Procesal Civil). Estas circunstancias son las siguientes:

ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de una de las partes, de sus Abogados o Procuradores;

tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante;

estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores;

amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes o sus abogados o procuradores;

cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

Las «tachas» no podrán formularse después del juicio o vista en los juicios verbales, y en el juicio ordinario tendrán que presentarse, en relación a los dictámenes periciales presentados, con la demanda y la contestación a la demanda, en la audiencia previa al juicio.

Al formular la «tacha» se podrá proponer la prueba conducente a justificarla, excepto la testifical. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de contradecir o de negar la «tacha «, aportando los documentos pertinentes al efecto.

Si la «tacha» menoscabare la consideración profesional del perito, éste podrá solicitar al tribunal que, al término del proceso, declare que carece de fundamento.

Sin más trámites el tribunal tendrá en cuenta la «tacha» y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando en su caso, mediante Providencia, declaración de que carece de fundamento.

Si apreciare temeridad o deslealtad profesional en la «tacha «, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulará, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, multa correspondiente.

Por consiguiente, puede afirmarse que la «tacha»tiene por finalidad, a diferencia de la recusación, no la de impedir la presentación del correspondiente dictamen pericial, sino evitar que un dictamen pericial carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo al juez en el momento de su valoración acerca de la concurrencia de alguna de las circunstancias antes referidas y que ponen de relieve la existencia de algún interés de tipo partidista en relación a ese dictamen pericial.

Por ello es recomendable y razonable que, si el perito es consciente de la existencia de la posible causa de tacha, no acepte, lógicamente, el encargo de la parte.

En definitiva, el fundamento de esta institución radica en que la actuación procesal de los peritos debe estar presidida por la imparcialidad y objetividad, debiendo acreditarse al menos de modo razonable y coherente que concurre la «causa de tacha» alegada, sin que baste con esparcir conjeturas o sospechas que no se concreten en actuaciones que denoten la existencia de la causa alegada. La tacha de testigos y peritos tiene su razón de ser en la valoración probatoria de la declaración o dictamen de uno y otro. 'La tacha se refiere a la valoración de la prueba' ( Sentencia Tribunal Supremo 15 noviembre 2001).

TERCERO. -Para la solución del conflicto planteado hemos de partir, pues, de dos premisas fundamentales:

-por el lado, que el conflicto jurídico que nos ocupa, realización de obras por un propietario de un local comercial que afectan a elementos comunes es un conflicto que presenta una innegable base fáctica de naturaleza técnica, concretamente técnico-arquitectónica. Se trata de acreditar si la chimenea proyectada altera o no altera la seguridad del edificio y su configuración exterior y si perjudica o no a otros propietarios.

-por otro lado, hemos de tener en cuenta que la sentencia apelada para resolver tal conflicto de si lo obra proyectada afecta o no a la seguridad del edificio valora el proyecto presentado por la parte demandante, pero en esa valoración toma como punto de referencia clave el informe pericial de la parte demandada, respecto del cual se afirma únicamente en dicha sentencia que ha sido efectuado por un arquitecto, sin que se añadan más apreciaciones sobre las circunstancias concurrentes en el perito en cuestión. Informe pericial que también se tiene en cuenta por la sentencia apelada a la hora de valorar si la chimenea proyectada afecta o no afecta al estado exterior del edificio y si perjudica o no a otros propietarios.

La parte apelante insiste en su recurso de apelación que en la declaración del perito en el acto de la audiencia previa consta que es propietario del local situado en la comunidad de propietarios demandada donde tiene su estudio de arquitectura.

De ahí que haya calificado la tacha de dicho perito como extemporánea, porque debió haberse hecho en el acto de la audiencia previa según el artículo 343.2 LEC. Ahora bien, ello exige que quede constancia que la parte que plantea la tacha del perito conocía los hechos que la determinaron a la fecha de la audiencia previa. Y desde luego en el informe pericial no se dice que el perito sea miembro de la comunidad demandada. Además, a la hora de indicar sus señas tampoco hay una coincidencia exacta en los números del inmueble donde dice situado su estudio. Y, en fin, lo importante no es que tenga allí su estudio, sino que es propietario del mismo, y, por tanto, que es miembro de la comunidad demandada.

No hay, pues, ninguna extemporaneidad relevante en términos constitucionales, ex art. 24 CE, en el planteamiento de la tacha, puesto que en este caso lo que tiene que conocer la parte actora que realiza la tacha no es que el perito tenga un estudio de arquitectura en la comunidad demandada, sino que es miembro de esa comunidad demandada en cuanto propietario, y no mero arrendatario del mismo. Y tal circunstancia no consta que la conociese la parte actora hasta la declaración del perito de forma contradictoria en la vista oral para explicar y aclarar el informe pericial realizado. Por consiguiente, la alegación de la tacha no es extemporánea. Ni tampoco del momento de la alegación puede deducirse que la parte conocía y aceptaba la condición de copropietario de ese perito y pese a ello en contra de sus propios actos lo tachase después por lo que habría causado indefensión a la parte demandada, que al no haber sido tachado su perito no presentó ni pidió en el acto de la audiencia previa otro perito distinto. Nada de ello ocurre en este caso, donde consta en la declaración del perito que este manifestó claramente al juez que es propietario del local situado en la comunidad demandada.

De modo que el perito que ha realizado el informe pericial en el que se basa la sentencia apelada es miembro de la comunidad demandada. Por lo que la tacha no es que no carezca de fundamento, sino que posee uno de los fundamentos que desde punto el vista legal es más importante, de acuerdo con los fines de la tacha, puesto que el interés de dicho perito en el pleito no es indirecto, sino directo, pues en cuanto copropietario miembro de la comunidad demandada le interesa defender que el local de autos perjudica la seguridad del edificio perjudica la seguridad del edificio y su configuración exterior, como sostiene la comunidad de demandados de la que él forma parte.

Puede ser perito, y no cabe su recusación, porque es perito de parte. Pero lo que no puede hacerse es valorar su informe pericial sin hacer referencia a esa tacha o mancha, de la que conoce el órgano judicial desde el momento de su declaración en el acto de la vista.

Ha de valorarse y razonarse por qué a pesar de la tacha acreditada se tiene en cuenta y además como piedra angular en la solución del conflicto objeto de juicio, el informe pericial de un perito que es tachado y además por una las causas de tacha que más pueden influir en su imparcialidad como perito, cuál es la de que tiene interés no indirecto, sino directo en el juicio en cuanto copropietario miembro de la comunidad demandada. Comunidad demandada que es la parte procesal que ha defendido que el proyecto de chimenea presentado por la parte actora para realizarlo en su local de negocio afecta la seguridad del edificio y a su configuración exterior. El propio perito tachado al sostener y defender su informe en el acto del juicio oral insiste en que las manifestaciones del informe de la parte actora son interpretaciones personales o subjetivas. Ahora bien, tal afirmación implica reconocer que sus propias conclusiones en el informe pericial son igualmente interpretaciones subjetivas desde un punto de vista técnico-arquitectónico del perjuicio de la obra proyectada para los intereses de la comunidad. Pero resulta que, en su caso, no en el caso del perito de la parte actora, tales intereses se confunden con los suyos propios, en cuanto copropietario perteneciente a la comunidad demandada.

Como más arriba se ha dicho, en un supuesto como el presente lo recomendable y razonable habría sido no haber aceptado el encargo de la parte demandada por la indisoluble confusión de los intereses personales del perito con los de la comunidad. Ha sido llamado a juicio por la parte demandada para que emita su parecer técnico razonado y fundamentado. Pero, es muy difícil que tal parecer técnico-arquitectónico se manifieste con la imparcialidad que una prueba como la presente exige.

No podemos olvidar que el art. 335 LEC en el que se regula el objeto y finalidad del dictamen pericial, se refiere a esta prueba como pertinente cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para un doble objeto, valorar los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos. Se trata, por tanto, de uno de los auxilios más importantes con que puede contar el órgano judicial para los asuntos o conflictos de naturaleza técnica, artística, científica o práctica, en orden a poder valorar los hechos a los que aplicar el derecho o las circunstancias relevantes de tales hechos o en orden a adquirir certeza sobre la verdad o realidad de los mismos. Podría decirse que aunque se trata de una prueba que las partes pueden proponer libremente sobre la base del principio dispositivo, no puede nunca desconocerse que es la prueba reina o más importante cuando los hechos o algunas circunstancias de los hechos que están en la base del conflicto son de naturaleza técnica, porque en tales casos, como sucede con los problemas arquitectónicos que aquí nos ocupan, el órgano judicial no puede alcanzar la certeza de que los hechos que se alegan son ciertos ni puede tampoco valorar los mismos o sus circunstancias relevantes sin acudir a dichas pruebas periciales.

Por ello, la exigencia de que el perito sea ajeno a los intereses en conflicto es una exigencia elemental. No le impide ser perito, porque la ley sólo permite recusar a los peritos que son nombrados por el órgano judicial, y en este caso es un perito nombrado por la parte demandada. Pero, forzosamente ha de suponer que se eleve el nivel de exigencia y de vigilancia judicial sobre la credibilidad de ese testimonio.

La ley manda que el informe pericial que nos ocupa, como todos los informes periciales, según el artículo 348 LEC, sea valorado por el órgano judicial conforme las reglas de la sana crítica. Tales 'reglas de la sana crítica' se han conceptuado como un 'estándar' que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio ( STS, Sala 1ª, del 13 de febrero de 1990). Así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana; con 'normas racionales'; con el 'sentido común'; con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana; con el 'criterio lógico'; o con el 'raciocinio humano' ( SSTS, Sala 1ª del 16 de febrero de 2002; de 3 de abril de 1987; de 18 de mayo de 1990 ; 8 de noviembre de 1996 ; 30 de julio de 1999; 9 de marzo de 2007 y 16 de marzo de 2007). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como:

- la cualificación profesional o técnica de los peritos;

- la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito;

- operaciones realizadas y medios técnicos empleados;

- y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones;

- sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, si tenemos en cuenta, como manda la jurisprudencia que se ha transcrito, esas reglas de la sana crítica, racional criterio humano o máximas de la experiencia humana o sentido común en un caso como el presente, y no de una forma aislada, sino, como hemos dicho e insistimos, ponderada y conjunta, nos encontramos con que todas esas pautas de interpretación han de estar siempre matizadas y tamizadas por la importante circunstancia de que el perito informante en defensa de la tesis sostenida por la parte demandada es miembro en cuanto copropietario de esa parte demandada. La parte demandada no es un ente con personalidad jurídica propia similar a una sociedad anónima capitalista, sino simplemente una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, que después de una serie de juntas y de las normales discusiones y debates entre los miembros de la comunidad, entre ellos el perito informante, ha adoptado una decisión con respecto a la petición de uno de los comuneros, consistente en que no se debe autorizar la obra solicitada para la realización de una chimenea por parte de uno de los propietarios de un local. Y resulta que para fundamentar esa decisión e inclinar el debate o la balanza hacia un lado o hacia otro lo que se ha hecho a la postre es decir que no se acepta la obra proyectada por la parte demandante porque un miembro copropietario de la parte demandada dice que es una obra que perjudica la seguridad del edificio y su configuración exterior. Es verdad que ese miembro de la comunidad de propietarios demandada es arquitecto, pero también es verdad que su interés directo en el asunto es evidente. Por todo ello hemos dicho e insistimos que habría sido más razonable y recomendable que tal prueba se hubiese realizado un perito arquitecto ajeno por completo a los intereses objeto de debate. Su ayuda para obtener una resolución judicial justa que pasa necesariamente por ser una resolución imparcial como manda el art. 24 CE habría sido más razonable y aceptable.

No hay, por tanto, otro remedio que resolver el conflicto planteado sobre la base de la doctrina jurisprudencial vigente al respecto de acuerdo con una valoración de las pruebas practicadas, fundamentalmente las pruebas periciales, pero sin olvidar nunca la trascendencia y consecuencias de la tacha realizada y acreditada respecto del perito de la parte demandada.

CUARTO. -Resolución del conflicto planteado para la que hemos de partir de la STS, Civil sección 1 del 16 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1206/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1206 , Sentencia: 158/2016 -Recurso: 1762/2013 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO,relativa a un acuerdo de denegación de autorización de instalación de tubo de extracción de humos impugnado. La acción fue desestimada en primera instancia y estimada en apelación permitiendo la instalación del tubo a través de la chimenea en desuso de la caldera. La Sala 1ª del TS estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Propietarios.

En el caso resuelto en dicha sentencia, el dictamen pericial, practicado a instancia del demandante, se refiere a que la solicitud de autorización contempla una doble opción de las obras proyectadas. En la primera, el tubo de extracción de humos discurre por el interior de la antigua chimenea de la caldera, actualmente en desuso, procediendo de modo simultáneo a dicha instalación y a su reparación, sin coste para la comunidad. En la segunda opción, el tubo de extracción discurre por el exterior del patio interior de la finca de manera similar a otras canalizaciones ya existentes.

La sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante y revocó en parte la sentencia de primera instancia. En este sentido, confirma la desestimación de la segunda opción o alternativa de la obra presentada por el demandante, pero estima la primera opción presentada; anulando en este aspecto el acuerdo de la junta de propietarios de 15 de junio de 2010. Destaca que la solicitud del demandante aprovechando la estructura de la chimenea de la caldera del edificio, actualmente en desuso, debió ser aprobado por la comunidad de propietarios, pues es unasolución técnica que no menoscaba la estructura, ni la estética del patio interior, y además no está prohibida la actividad proyectada como destino del local de negocio, tras su transformación en bar-restaurante.

Pues bien, en dicha STS se establece como doctrina jurisprudencial aplicable al caso que:

'debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 de la LPH , que exige la unanimidadde la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm.196/2011) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):

«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.° 1958/2005]).

Esta doctrina general ha de ser matizadapor la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comercialesla posibilidad de realización de obrasdebe ser más amplia, bien porquela finalidad comercial de los locales comporte la necesidadde presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificacióndebe considerarse implícita en la finalidad comercial de los localesde la Ley de Propiedad Horizontal. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Leyde Propiedad Horizontal impidaa los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de los propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. Lareciente Jurisprudenciaha fijado como únicos límitesa la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obrasen los locales genéricamente autorizadas en el Títulono menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario([RC N.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]».

Doctrina jurisprudencial que está Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014).

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límitesen lo dispuesto imperativamente en el artículo 7. 1 de la LPH , entre los que se encuentran que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios.

En el presente caso, esto es lo que sucede, pues aun teniendo en cuenta los razonamientos que se esgrimen en la sentencia recurrida a favor de la opción segunda presentada por el demandante, que no afecta estéticamenteal patio interior de la finca y no reporta coste algunopara el resto de los propietarios, lo cierto es que su realización comporta la constitución de una servidumbre sobre un elemento comúnque determina la exclusión de su uso por los restantes propietarios; perjudicándolesclaramente su derecho, y las posibilidades de actuación futura a las que dicho elemento común, actualmente en desuso, pudiera servir en beneficio del conjunto de los propietarios del inmueble. Por lo que los motivos planteados deben ser estimados'. -CFR. STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2012 ROJ: STS 5049/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5049 Sentencia: 455/2012 -Recurso: 2106/2009 Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER sobre realización de obras que afectan a elementos comunes de forma legal pero que no cumplen la normativa administrativa-.

QUINTO. -La aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita al caso presente, aun partiendo como se ha dicho de la importancia de la tacha de que adolece el informe pericial de la parte demandada, obliga, no obstante, a confirmar la sentencia apelada y desestimar el presente recurso de apelación, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá en materia de costas.

Ya que, en efecto, el propio contenido del informe pericial de la parte actora implica que existen errores en materia de seguridad en el proyecto presentado en lo relativo a los anclajes de la chimenea a la fachada. Asimismo, es también claro sobre la base del propio informe de la parte actora que la chimenea se pretende instalar en la fachada exterior del edificio y no en un patio del mismo, por lo que afecta a su configuración exterior. Y además al discurrir por dicho elemento común supone una verdadera servidumbre de vistas en cuanto que limita las vistas de los propietarios que dan a fachada. No porque se altere la protección paisajística o histórico-artística del edificio, que no consta que la tenga, sino porque afecta a la visibilidad de los propietarios de los pisos que dan a esa fachada exterior respecto de zonas monumentales de la ciudad.

Por otro lado, se trata de un local de negocio que está siendo utilizando como tal local de negocio, y si bien en los estatutos no se prohíbe que pase a ser utilizado como restaurante, tampoco es este un caso en el que exista un permiso especial y específico para la realización de las obras necesarias para la instalación de dicho restaurante. Tan solo nos encontramos ante un supuesto dende en los Estatutos no se prohíbe ningún destino legal concreto de los locales, por lo que implícitamente se autoriza su utilización para cualquier destino legal de los mismos, como es el de restaurante. El único límite, pues como hemos visto, viene de la mano del art. artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario. En este sentido, hemos de tener en cuenta que por medio de la prueba testifical del agente de la propiedad inmobiliaria se ha acreditado que el local del actor se puede alquilar y lo ha sido ya tal y como está, sin obras, para otros fines distintos, pero también que su alquiler para fines de hostelería es más rentable para el dueño del local. Ahora bien, que sea rentable no justifica por sí mismo que tenga que perjudicar a los propietarios ni a la seguridad del edificio o a su configuración exterior. Afectación que como hemos visto puede considerarse acreditada a través del informe pericial de la propia parte actora.

Por consiguiente, teniendo en cuenta esas carencias del proyecto presentado y la falta de unanimidad de los propietarios para consentir las obras realizadas, procede confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-En cuanto a las costas hemos de partir de que de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso , la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, según el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas en una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LEG 18811) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005, 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005), discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004). Sin embargo, con buen criterio, señala la SAP Madrid, sección 10ª, de 11 mayo 2006, que la complejidad de un pleito no es por sí misma una circunstancia excepcional a los efectos de evitar la imposición de costas; ni tampoco las dificultades en la prueba, como motiva la SAP Murcia, sección cuarta, de 31 octubre 2006.

Por su parte, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

Pues bien, en un supuesto como el presente es claro que existen y persisten dudas de hecho, derivadas de la trascendental circunstancia concurrente en el presente caso, más arriba analizada, en que las críticas al informe pericial planteado por la parte demandada vienen dadas por ser un informe pericial realizado por uno de los codemandados en cuanto miembro de la comunidad demandada. Lo cual afecta por supuesto a su parcialidad y consiguientemente a su credibilidad. De ahí quedeba considerarse razonable la postura de la parte actora de sostener la legalidad y justificación de sus obras, pues han sido contradichas por un informe pericial de una parte interesada.

Procede, pues, no hacer imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca:Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación DON Guillermo contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2019, que confirmamos, salvo en lo que se refiere a la imposición de las costas de este juicio en la primera instancia, que se deja sin efecto, y, en consecuencia, no hacemos imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, como tampoco de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.