Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 80/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1108/2019 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MARCO, AMELIA MATEO
Nº de sentencia: 80/2021
Núm. Cendoj: 08019370012021100059
Núm. Ecli: ES:APB:2021:864
Núm. Roj: SAP B 864:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178110751
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012110819
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012110819
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Parte recurrida: Cornelio, Silvia
Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer
Abogado/a: DAVID GRASA GRAELL
Barcelona, 15 de febrero de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados
Antecedentes
1. CONDENAR a BS al pago a los actores de la suma de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS (.-35.700.-) EUROS en concepto de principal y de la suma de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS SEIS con SESENTA Y DOS (.-16.206'62.-) EUROS en concepto de intereses legales devengados desde el día 13 de julio de 2006 hasta el día 12 de septiembre de 2017, con más los que se hayan devengado desde dicha fecha hasta la de la presente resolución, 17 de octubre de 2019, momento a partir del cual la entidad demandada deberá asumir asimismo a su cargo el pago a los actores de un interés a razón del legal anual incrementado en dos puntos hasta el efectivo y completo pago de lo debido.
2. CONDENAR a BS al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
Fundamentos
Doña Silvia y Don Cornelio, formularon demanda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (anteriormente, BANCO PASTOR, y en la actualidad, BANCO SANTANDER, S.A.), en reclamación de la cantidad de 35.736,26 €, en concepto de principal, más 16.206,62 €, en concepto de intereses devengados hasta la presentación de la demanda, más los que se devengasen hasta el completo pago.
Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que en fecha 18 de mayo de 2006 celebraron un contrato de compraventa de vivienda a construir con la entidad HERRADA DEL TOLLO, S.L., pagando la cantidad de 35.736,26 €. La vivienda, que se adquirió para que la familia pasara las vacaciones, nunca fue entregada y HERRADA fue declarada en concurso de acreedores el día 19 de mayo de 2008 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante (autos 275/2008). El día 28 de julio de 2014 se abrió la fase de liquidación, pero al no llevarla a cabo el promotor HERRADA, tenían que ser los interesados en adquirir las fincas los que tenía que acometer dicha iniciativa. HERRADA no había restituido las cantidades abonadas, ni abrió una cuenta especial, ni cumplió con las obligaciones de aseguramiento que exigía la Ley 57/1968, de 27 de julio. BANCO POPULAR admitió los ingresos con pleno conocimiento de que se trataba de cantidades a cuenta del precio de los inmuebles a construir sin exigir la apertura de una cuenta especial y separada debidamente garantizada, por lo que incumplió deliberadamente su obligación legal de vigilancia, debiendo responder de las cantidades adelantadas, así como por los intereses legales devengados.
La demandada se opuso a la demanda.
Opuso BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con carácter previo, la falta de representación de la parte actora por procurador, y la prescripción de los intereses que se reclamaban, ya que la actora podría haber ejercitado su acción desde agosto del 2007, al no entregarse la vivienda, y en todo caso, desde la resolución del contrato mediante auto de 24 de mayo de 2010, dictado en el incidente concursal 1264/2009. Alegó que en la cuenta bancaria abierta a favor de HERRADA en una sucursal suya no se recibió ninguna transferencia de los actores, pues la transferencia recibida la hizo una sociedad denominada IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L., y en la misma no se hacía constar ningún concepto. Negaba que la vivienda fuera a destinarse por los actores a disfrute de su familia, y el hecho de que quien pagase fuese una sociedad daba a entender que se trataba de una operación especulativa, que quedaría fuera de la cobertura de la ley 57/1968. No había incumplido ninguna obligación contractual, porque no tenía suscrito ningún contrato ni con los actores ni con HERRADA. Tampoco incumplió ningún deber de vigilancia, porque: 1) no financió la promoción; 2) en la cuenta bancaria de HERRADA no se recibió ninguna cantidad de los actores, sino de IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L.; 3) la sociedad HERRADA DEL TOLLO se dedicaba a la compraventa de inmuebles, promoción, marketing, comercialización, etc, por lo que el ingreso recibido de IMAGINE MEDITERRANEAN, en el que no constaba ningún concepto, podía deberse al precio de la venta o parte del mismo de otro tipo de inmueble (no entregas a cuenta) o a un abono, liquidación de operaciones con proveedores, etc. Además, la jurisprudencia habría excluido la responsabilidad de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas cuando los pagos se hacen al margen del contrato, y es lo que pasó en este caso. Desconocía todas las vicisitudes de la promoción, y era falso que hubiera recibido el importe reclamado conociendo que se tratase de cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de la compra. Por último, el importe transferido por la sociedad IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L., fue de 35.700 €, y no de 35.736,26 €. La parte actora estaba añadiendo la comisión bancaria que se cobró por la emisión de la transferencia.
La sentencia de primera instancia reitera el rechazo de la excepción de falta de representación procesal de los actores, ya declarado en la audiencia previa. Considera que la adquisición de los actores se halla amparada por la Ley 57/1968, habiéndose limitado IMAGINE a ser una intermediaria en el pago, y sin que aquéllos comprasen la vivienda con ánimo especulativo. Se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la Ley 57/1968, y razona que es indiferente que el ingreso no se hiciera en una cuenta especial, porque en cualquier caso se hizo en una cuenta de la Promotora, y en la transferencia se hizo referencia a la dirección o ubicación de la vivienda objeto del contrato. Se refiere también al hecho de que en esa cuenta se producían ingresos recurrentes de cantidades elevadas por diversas personas, y se cobraban comisiones por prestación de aval, caución o garantía, también de forma reiterada, lo que era indicativo de que tales pagos se correspondían con operaciones de compraventa de bienes promocionados por HERRADA, y que la cuenta se aperturó coincidiendo con la fecha de la promoción y contratación de autos. Valora la declaración del director de la oficina bancaria, que conocía a HERRADA como cliente del banco y que se dedicaba a la promoción inmobiliaria. Y, por último, señala que en la documentación del concurso consta que BANCO PASTOR fue reconocida como acreedora concursal por la concesión de avales en garantía de sumas entregadas a cuenta de operaciones de compraventa de inmuebles, algunas situadas, como la de los actores, en 'Santa Ana del Monte 4'. Rechaza la excepción de prescripción opuesta, así como la alegación de retraso desleal introducido por la demandada en la audiencia previa, y acoge la pluspetición en cuanto a la cantidad de 36,26 €, que era una comisión bancaria. Por todo ello, estima sustancialmente la demanda e impone las costas a la demandada.
Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada en relación con los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada, y error en cuanto al plazo de prescripción de los intereses remuneratorios. También reitera el retraso desleal en la reclamación de los intereses remuneratorios.
Los demandantes se han opuesto al recurso.
Esta exposición se hará por remisión a nuestra sentencia 501/2020, de 16 de noviembre
El referido art. 1 establecía:
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Acerca de la responsabilidad exigible a las entidades de crédito con base en este precepto, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval, como ya pusimos de manifiesto en la S. 501/2020, es doctrina jurisprudencial que desarrollan y sintetizan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 733/2015, de 21 de diciembre , 436/2016, de 29 de junio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre , 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , 503/2018, de 19 de septiembre , 408/2019, de 9 de julio , y 645/2019, de 28 de noviembre , la que parte de considerar que el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. El carácter tuitivo de la Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:
(i) Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero
(ii) Si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por estos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Sentencia 733/2015, de 21 de diciembre ). La razón fundamental de ello es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que '
Es en definitiva el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, independientemente de que la cuenta en la que se efectúen los ingresos tenga o no carácter especial. No obstante, se ha descartado la responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato; o en supuestos en que los compradores contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. La responsabilidad legal de la entidad de crédito no es una responsabilidad a todo trance, a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador; y no se funda, ni en la connivencia con el promotor, ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.
La demandada funda su recurso en la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre la materia, porque, según alega, ella desconocía totalmente, y no podía conocer, que el ingreso efectuado por IMAGEN MEDITERRANEAN S.L. en la cuenta bancaria ordinaria de HERRADA DEL TOLLO, S.L., en Banco Pastor, correspondiese al pago a cuenta de la compraventa efectuada por los demandantes de una vivienda en construcción, y, según dicha jurisprudencia, no podría exigírsele responsabilidad.
Según resulta del documento nº 2 de la demanda, los actores otorgaron el contrato de compraventa de la vivienda en construcción con HERRADA DEL TOLLO, S.L. el día 18 de mayo del 2006, por un precio de 129.000 €, del que pagaron en el momento del otorgamiento la cantidad de 3.000 €.
Este contrato quedó resuelto por sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, dictada en el seno del concurso de acreedores de HERRADA.
En el contrato se establecía que antes del 18 de junio de 2006 se entregaría la cantidad de 35.700 €, y se hacía constar que las transferencias deberían hacerse a la cuenta de Banco Pastor ES 32 / 0072 / 0771 / 17 / 0000104493, de 'HERRADA DEL TOLLO, S.L.', indicando como referencia: '
Con fecha 12 de julio de 2006 IMAGINE MEDITERRANEAN S.L. efectuó una transferencia desde una cuenta del Banco de Valencia a la cuenta referida de HERRADA en el Banco Pastor, que no era una cuenta especial, sino una cuenta ordinaria, haciendo constar en el apartado de Observaciones: '
IMAGINE MEDITERRANEAN S.L era una agencia inmobiliaria que intermediaba en la venta de inmuebles, y en el contrato de autos intervino como intermediaria y fue quien efectuó la transferencia en nombre de los actores, según declaró su representante legal, Doña Kathleen Mary Casson.
Sin embargo, en la orden de transferencia no se decía que la misma procediese de los Sres. Silvia Cornelio, ni que se tratara de un pago a cuenta para la adquisición de una vivienda.
Es cierto, como señala la sentencia de primera instancia, que en la cuenta en que se hizo el ingreso se producían ingresos recurrentes de cantidades elevadas por diversas personas, y se cobraban comisiones por
No obstante, esas conclusiones no resuelven la cuestión nuclear de la litis, tal como ha quedado reducida en la alzada, pues con independencia del conocimiento que tuviese el banco de la existencia de una promoción inmobiliaria de HERRADA, que ella no financiaba, y de que se estaban entregando cantidades a cuenta por los compradores, la cuestión es si en el caso del pago de los actores sabía, o podía saber, que se trataba también de un pago a cuenta para la compra de una vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/68, pues como ha señalado la jurisprudencia, '
Como se ha señalado, en la transferencia efectuada por la sociedad IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L.ni se indicaba que se estaba realizando el pago en nombre de los demandantes, ni que el mismo obedeciese a un pago a cuenta de una vivienda.
Por otra parte, la representante legal de esa entidad, Sra. Casson, declaró que no tenían ningún contacto con nadie del Banco y que quizás lo tuviera el empleado que se encargó de esta operación.
Y, Don Octavio, que era Director de la sucursal de Banco Pastor donde tenía la cuenta bancaria HERRADA en el momento en que se recibió la transferencia, manifestó que no le sonaba de nada la empresa IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L.
Ésa es toda la prueba existente sobre el posible conocimiento que pudiera tener el banco de que IMAGINE MEDITERRANEAN pudiera estar intermediando en la compra de una vivienda. Es decir, ninguna.
Así las cosas, el simple hecho de que en la transferencia constase como observación el domicilio de la vivienda que era objeto de la compraventa, sin indicación de que se trataba de un anticipo para la compra de una vivienda, no es razón suficiente para atribuir responsabilidad al Banco demandado, porque procedía de una sociedad cuyo objeto social, dedicado a la intermediación inmobiliaria, no se ha probado siquiera que fuera conocido por el Banco, como hemos señalado, pudiendo obedecer el pago a otro negocio jurídico distinto del de la compraventa, amén de que aun en la hipótesis de que fuese como anticipo por una compraventa de vivienda, la persona que efectuaba el pago, IMAGINE MEDITERRANEAN, S.L., no estaba protegida por la Ley 57/68 ( STS 360/2016, de 1 de junio).
El concurso de acreedores de Herrada del Tollo, S.L. revela que ésta era una promotora con un gran volumen de negocio por lo que no se puede hacer derivar la responsabilidad del Banco de no haber hecho una labor prospectiva de ese concreto ingreso para averiguar si respondía al pago a cuenta de una vivienda en construcción amparado en la Ley 57/68, cuando nada había que así lo indicara.
Como declaró la STS 503/2018 , y han reiterado otras posteriores, la responsabilidad legal de la entidad de crédito conforme al art. 1-2.ª Ley 57/1968
La reciente STS 479/2020, de 21 de septiembre, razona:
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En conclusión, no procede establecer la responsabilidad de la demandada, lo que ha de llevar a desestimar la demanda, con estimación del recurso interpuesto.
Las costas de la primera instancia serán de cargo de los actores ( art. 394.1 LEC), sin que proceda la condena de las devengadas en la alzada ( art. 398.2 LEC).
Fallo
Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

