Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170012246
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 122/2019
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 433/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 80/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 433/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Juan Antonio y Dª. Ana, representados por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistidos del Letrado SRA. JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora SRA. VILLÉN PÉREZ, posteriormente sustituida por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del Letrado SR. MARQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y D. Juan Antonio y Dª. Ana, éstos por vía de impugnación, y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO:El 6 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 433/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Antonio y Dª. Ana contra CAJASUR, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de noviembre de 2001:
1.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria relativa a los intereses de demora, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.
2.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos.
3.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y SETENTA Y OCHO CENTIMOS (479,78 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.
4.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura suscrita entre las partes, teniéndolas por no puesta.
5.- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, y a la devolución de la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS Y NOVENTA Y DOS CENTIMOS (1.141,92 euros) correspondiente a la cantidad indebidamente cobrada a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.
6.- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.
7.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes'.
El 21 de noviembre de 2018 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva indica: 'acuerdo haber lugar a la aclaración de la sentencia de 6 de septiembre de 2018 y subsanar sus errores materiales, por lo que debe añadirse al fallo el pronunciamiento 6 bis, que debe quedar redactado de la siguiente manera:
6 bis.- Se desestiman las demás peticiones realizadas en el presente sentencia a las que no se ha hecho referencia los pronunciamientos precedentes, entre ellas la solicitud de nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés variable referenciado al IRPH Cajas, tal y como se especifica en el fundamento de derecho séptimo'.
SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación. De este se dio traslado al apelante, que presentó escrito de impugnación, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes, que evacuaron alegaciones en esta alzada sobre repercusión del sentencia dictada por el TJUE en materia prejudicial. Se celebró la deliberación el 22 de enero de 2021.
Fundamentos
Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO:PLANTEAMIENTO.
El recurso tiene por objeto la sentencia de 6 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 433/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. A los efectos que interesan al presente recurso, dicha resolución declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras y desestima la referente a la declaración de nulidad de la que fija como índice de referencia el IRPH Cajas. CAJASUR BANCO, S.A.U. recurre el primero de esos pronunciamientos y D. Juan Antonio y Dª. Ana el segundo.
SEGUNDO:RECURSO DE CAJASUR BANCO, S.A.U. COMISIÓN DE APERTURA.
Tras el dictado por el Tribunal Supremo de su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019), esta Sala siguió los criterios expuestos en dicha sentencia, conforme al art. 1.6 CC. Tal resolución realizó una serie de conclusiones que fueron asumidas por esta Sala.
En primer lugar, consideró que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirmó dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'
En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.
En segundo lugar, el TS consideró, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realizó una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
La cuestión ahora es determinar si los criterios contenidos en la STS de 23 de enero de 2019 (LA LEY 253/2019) deben mantenerse tras la STJUE de 16 de julio de 2020.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en la sentencia de 14 de diciembre de 2020 (recurso nº 1183/2020), entendiendo que, en esencia y analizando en profundidad la STJUE tal y como le fue planteada la cuestión prejudicial, el criterio mantenido en la STS de 23 de enero de 2019 debe ser sustancialmente mantenido.
En nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020 razonamos extensamente la cuestión, transcribiendo la misma en lo relativo a esta cuestión, dada su total aplicación al caso que nos ocupa: ' TERCERO.-El problema que se plantea aquí es si efectivamente ese pronunciamiento del TJUE supone un cambio en el criterio que había plasmado el Tribunal Supremo en su sentencia 44/2019 , hasta el punto de pasar a tener la comisión que tratamos la consideración de abusiva y, por tanto, nula. Resulta irrelevante que en esas resoluciones se esté tratando un supuesto de préstamo, y aquí lo que tengamos es un crédito, en ambos casos con garantía hipotecaria, independiente de que por la forma de disposición que aquí se ha realizado (única a la firma de la escritura), difícil sería encontrar diferencias con un préstamo. En todo caso, carece de relevancia para lo que aquí se trata, en ambos supuestos se trata de un contrato por el que un consumidor pide y obtiene financiación de una entidad financiera que se instrumenta en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, extremos no discutidos.
Aquí se ha de tener en cuenta lo que resulta de la STJUE 16.7.2020, tanto de su fundamentación y de los apartados 2 y 3 de su parte dispositiva. El primero dice que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado'. Esto último viene a colación de la afirmación que se contiene en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, de la falta de trasposición a Derecho interno del art 4.2 Directiva 93/13 .
En este punto, a diferencia de la sentencia del Tribunal Supremo indicada que consideraba a esa comisión como precio del préstamo, se viene a considerar por el TJUE que no tiene ese carácter, lo que reserva a lo que constituye su objeto esencial, aunque aparezca como integrante del coste total de la operación, pero, como después veremos, no niega ese carácter esencial a costes o comisiones distintos del interés que se previenen en otros casos, sino que remite a que sea el Tribunal nacional el que se pronuncie sobre el particular, aunque exponga criterios a tener en cuenta. Nos referimos a los supuestos contemplados en la STJUE 3.9.2020, o a estipulación que faculta al prestamista a modificar el tipo de interés o a 'comisión de riesgo' en el caso de la STJUE 26.2.2015 , a los que después nos referiremos. El criterio del Tribunal Supremo, sentencia 44/2019 , haya sido el atribuirle carácter de 'precio' a los efectos del art 4.2 Directiva 93/13 , y habla de la concesión y disfrute del préstamo, como referencia de aquél, así dice en el apartado 22 de su FJ Tercero 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE '. Ya la STJUE 26.2.2015 citada, excluía que el importante montante de esa 'comisión de riesgo', distinta al interés, en lo que finalmente percibía el banco no podía servir para atribuirle carácter de elemento esencial, tratándose, decía, de un elemento del coste de la operación para el consumidor a los efectos de la Directiva 2008/48, y por exigencias de la debida transparencia. Podríamos decir que aquí ya se puede distinguir por un lado, entre el servicio de recopilación de datos y análisis de solvencia del cliente, al que tanta referencia se ha hecho como la posible base de esta comisión encaminado a tener un criterio fundado sobre la concesión o no de la financiación pretendida, y por otro, el disfrute del préstamo que, aun cuando tenga naturaleza consensual ( STS 506/2020 de 5.10 ), la exigencia de interés y reembolso en la forma que proceda, pasa por la previa entrega del dinero. Todo ello aunque se tenga en cuenta ambas cosas para determinar el coste efectivo de la operación para el cliente con el TAE, a efectos de la debida transparencia. En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, se habla de una obligación accesoria, en caso de cualidad o pluralidad de obligaciones, y que seria accesoria, complementaria o garantizadora que acompaña a la principal (https://dpej.rae.es/lema/obligación-subsidiaria). En el Diccionario de la Lengua Española como primera acepción, se le define '[q]ue depende de lo principal o se le une por accidente'. En este caso, no consideramos que se trate de una prestación accesoria del contrato finalmente suscrito, o si lo es, es exclusivamente para su devengo en cuanto exigible al prestatario. Corresponde a un servicio previo al de entrega o disponibilidad del principal, que se pretende por el cliente por precisar de financiación y al banco le interesa en virtud de un legítimo ánimo de lucro en el desempeño de su actividad empresarial, y que finalmente se concede o no, por lo que la realidad de la actividad que se trataría de remunerar con ella, se produce exista préstamo o crédito, o no, y a tenor de la normativa interna se correspondería a una actividad previa y obligatoria para la prestamista, alcanzando todo el mundo a comprender que la concesión de un préstamo o crédito no pasa simplemente por pedirlo a una financiadora y ésta sin más te lo concede. Por lo tanto, del mismo modo que esta comisión no es una prestación esencial del préstamo o de crédito estrictamente considerado, tampoco lo es accesoria, y sí la contraprestación por ese servicio previo de recopilación de datos, análisis de la solvencia del cliente y conveniencia para el banco. En una visión del conjunto de la operación, sí tendría que considerarse esencial. Se exige y se abona cuando se concede la operación, de ahí que se devengue y pague a la firma de la misma, incluso cabe que no se incluya. En caso de denegación, el banco no cobra por esa actividad, sin que ello suponga renuncia a percibir esa comisión, si la decisión es afirmativa. Se trata de decisión que ha de reconocerse que está en el ámbito de disposición, del mismo modo que el porcentaje de la comisión puede ser mayor o menor, o incluso no cobrarse esta comisión, pese a suscribirse la operación.
Pero, permítasenos decir, que no es el carácter esencial o no de esa comisión lo que aquí se discute, sino, como se ha dicho con anterioridad, un tema que corresponde al denominado control de transparencia. Recordemos que la STJUE 26.2.2015 , c-143/13, se decía parágrafo 70, en relación a la allí denominada 'comisión de riesgo', que en ese caso 'el litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse', remitiéndose sobre este particular a la sentencia Kásler y Káslerne Rábai, EU:C: 2014:282 , apartado 58). Lo que trasladado al caso de autos nos conduciría a que sólo se tendría aquí que analizar si existe efectivo servicio que se remuneraría con esa comisión de apertura que tratamos, no la existencia de proporción entre lo que la motiva y su importe, por lo que resultaría irrelevante el que se tratara de la misma fuera un elemento esencial o accesorio, pues no se trataría de determinar si procede aplicar la limitación recogida en el art 4.2 citado.
CUARTO.- Por otro lado, la STJUE 16.7.2020, no entra en lo que le plantea el Tribunal español del que procede la cuestión prejudicial a propósito de la trasposición o no del artículo 4.2 Directiva 93/13 y que excluiría entrar en el análisis de la proporcionalidad del precio con la prestación que retribuye. No obstante, si señala que la afirmación que se hace en el planteamiento de esta cuestión prejudicial, lo que conllevaría el examen de esa proporcionalidad, sería muestra de una mayor protección para el consumidor.
El caso es que esa afirmación se contrapone con lo que se ha venido a entender por nuestro Tribunal Supremo, y, siguiéndolo como corresponde, por la generalidad de los Tribunales inferiores. Así la STS 241/2013 de 9.5 en su parágrafo 195 dice'[e]n aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'.
Es, pues, criterio jurisprudencial reiterado el de que 'sólo cabe el control de abusividad de una cláusula relativa a los elementos esenciales del contrato si no es transparente. Transparencia que supone que esas cláusulas no sólo han ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, sino que además deben permitir al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que su inclusión le supondrá' ( STS 154/2020 de 6.3 , entre otras). Esto lo recuerda también la citada STS 44/2019 (apartado 21 de su fundamento jurídico cuarto). De todas formas, no hay en la STJUE citada ninguna indicación contraria al criterio reiterado del Tribunal Supremo sobre la realidad de esa trasposición a Derecho interno de ese artículo 4.2 Directiva 93/13 , pero dice que subsiste, independientemente de esa trasposición, el control que autoriza ese precepto de que el consumidor conoce el efectivo significado, no meramente gramatical, la cláusula que establece esa comisión.
Por lo tanto, cabe en esta cláusula el control de transparencia y esto lo dice tanto una sentencia como otra, baste señalar que, como señala la SAP Madrid, sección 28, 437/2020 de 18.4 , en el recurso de casación al que dio respuesta la citada sentencia 44/2019 , se cuestionaba el control de contenido, no el de transparencia, así decía en el apartado 4 de su fundamento jurídico quinto '[a]l recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que 'procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión'. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula'. Siendo eso así, lo cierto es que recoge expresamente, añadimos, y a modo de obiter dicta, pero no es la razón de su decisión, que '[s]on razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' (apartado 6 FJ 5).
Claramente se pone de manifiesto que aquí no hay pronunciamiento alguno sobre ese automatismo en la superación del control de transparencia y que exponía el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se respondió.
Es precisamente aquí donde hemos de detenernos para poner de manifiesto una cosa que resulta, a nuestro juicio de crucial importancia, puesto que, como señala la citada SAP Madrid de 18.4.2 .020, 'el Tribunal de Justicia tiene declarado ( Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , apartado 27) que el marco fáctico y normativo en las cuestiones planteadas por el juez nacional se define bajo la responsabilidad del órgano remitente, cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, sin perjuicio de que disfrutan de una presunción de pertinencia'. Del mismo modo se ha de señalar que decisión del TJUE es de emisión de un criterio para su aplicación por el Tribunal nacional, pero cuando lo contemplado por aquél, coincida con la materia controvertida en el pleito en que se plantee la cuestión prejudicial ( STJUE 26.2.2015 , citada, parágrafo 38).
Esto sirve para comprender y modular la decisión del TJUE a que nos referimos en tanto los presupuestos de los que se le informan no son completos en cuestiones esenciales.
En este sentido comprobamos que en auto de planteamiento de la cuestión prejudicial en el apartado relativo al 'DERECHO NACIONAL APLICABLE', se hace mención a diferente normativa relativa a las comisiones en general, pero se omite la que existe específicamente, e incluso en normativa coincidente a la citada, sobre la comisión de apertura. De ahí que el TJUE no entre, entendemos, en consideraciones sobre lo que significa la publicidad de las normas y su conocimiento por los clientes bancarios, también consumidores, en los mismos términos como ha hecho para otros datos de conocimiento púbico y accesible para todo ciudadano, también para el consumidor medio o 'consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' ( STJUE 3.3.2020, C- 125/18 , sobre el IRPH). Decimos esto en cuanto que a la fecha del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, 12.3.2019, Ley 2/2009 en su artículo 5.2.b hablaba de la comisión de apertura diciendo'[e]n los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.- Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'. Norma sustituida en este particular por la Ley 5/2019.
Pero es también con anterioridad a esa norma en el anexo II apartado 4.1 de la OM 5.5.1994 e indudablemente vigente a la fecha de la firma de esta operación y al plantearse la cuestión prejudicial, se dice '1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.- En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, de forma implícita, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'. Del mismo modo, el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 , reitera lo anterior cuando recoge '[s]i se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
En idéntico sentido las Circulares del Banco de España de fecha previa a la firma de la operación, que, también como las dos primeras normas citadas, aparecen relacionadas en la STS 44/2019 , y que tenían que haber aparecido junto con la Ley 2/2009 y la OM 5.5.1994, como parte de ese marco normativo nacional que el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial ha de exponer al TJUE pues éste, repetimos, no tiene por qué comprobarlo y lo da por completo. Aquí, a nuestro juicio erróneamente, se ha planteado el caso de comisión que no se sabía a qué respondía, con la mera indicación de normativa interna genérica para comisiones y que exigía que la comisión respondiese a prestaciones efectivas del financiador. La respuesta del TJUE es acorde con estos presupuestos, concluye que tiene que acreditarse que corresponde a servicios efectivamente prestados por el financiador que la percibe. De ahí que entendamos, repetimos, que no afecta al criterio mantenido por STS 44/2019 , esta STJUE de 16.7.2020.
QUINTO.- El caso es que en supuestos similares de regulación de comisiones cuya abusividad se ha cuestionado, el TJUE, sentencia de 3.9.2020, asuntos acumulados c-84/19, c-222/19 y c-252/19, considera acorde con la Directiva 2008/48 el repercutir gastos generales de la actividad del financiador y ha remitido al Tribunal nacional para que determine si tiene o no carácter esencial en el contrato (parágrafo 71), debiéndose derivarse ese carácter de la naturaleza del contrato (parágrafo 73), examinando si el consumidor medio conocía los importes y sus consecuencias económicas (parágrafo 74), incluso cuando no se precisaba a qué servicios respondían, cuando se trataba de 'gastos de apertura' y 'comisión' (parágrafos 81 y 83), y para el coste que no era interés previsto a cargo del prestatario, lo considera acorde con la Directiva 2008/48, y planteaba como criterios para su exclusión que no estuvieran comprendidos en prestaciones de la gestión y celebración del contrato o claramente fueran desproporcionados a las prestaciones e importe del préstamo. Esto es, se admitían esos otros costes del préstamos, distintos al interés, sin negarle directamente su carácter esencial para el préstamo, también cuando se trataba de gastos relacionados con la celebración del contrato.
Igualmente en la STJUE 3.10.2019 asunto c-621/17, y sobre 'gastos de gestión' y 'comisión de reembolso' previstas en el contrato, se decía que sobre los primeros no había nada que determinara los servicios incluidos ni en normativa, ni por la jurisprudencia del Estado miembro, pero sí estaban incluidos en el TAE, remitiendo también al Tribunal nacional para dar respuesta a si se trataba de un elemento esencial o no, pero marcando que ese carácter correspondía a prestaciones esenciales del contrato, precisando (parágrafo 55) que si estaban previstos en Derecho interno, sólo se podría atender a si son desproporcionados o afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor, e incluso que la falta de detalle no implica falta de transparencia (parágrafo 54), no pudiendo ser abusiva la cláusula en principio (parágrafo 56), y viene a concluir a propósito del requisito del desequilibrio importante característico del concepto de cláusula abusiva, que ha de ponderarse que esté prevista en Derecho interno, salvo que resulte desproporcionado con el importe del préstamo, o afecte negativamente al consumidor, teniendo en cuenta las otras cláusulas del contrato (parágrafo 55), concluyendo (apartado 1 de su parte dispositiva) que ' el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes' (subrayado añadido), y para concluir (apartado 2 de su parte dispositiva) que este tipo de cláusulas 'no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
Lo anterior es directamente aplicable al caso de autos, pues por un lado, la comisión está regulada con indicación de los servicios a que responde y cómo se devenga, y por otro, la cláusula que la recoge es clara y comprensible cuando fija una cantidad en concepto de comisión de apertura perfectamente conocida por el consumidor que evidentemente conoce su significado y, además, se incluye en el TAE, que también conoce, y es más, se dice que no existe ese desequilibrio o perjuicio importante exigible para poder hablar de cláusula nula por abusividad. Incluso se podría atribuir carácter esencial atendiendo al conjunto de la operación y regulación unitaria sobre el particular (aunque esta no sea la cuestión efectivamente controvertida), y por lo tanto, quedar excluido del control de contenido conforme al art 4.2 Directiva 93/13 , a tenor del apartado 3 de la parte dispositiva de la STJUE 3.9.2020, cuando dice que 'las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente'(subrayado añadido). Aquí, aun cuando no se mencionan los servicios que se pretende retribuir, existe norma que los concreta, hay una actividad o servicio que presta el prestamista y evidentemente no hay confusión para el consumidor sobre su significado y consecuencias económicas. No cabe pensar que aquí no se daría la exigencia de que 'el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación' (STJUE 3.9.2020, parágrafo 93), lo que excluiría la situación de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.
Con esto se pone de manifiesto que no estamos en presencia de una comisión más, sobre la que sólo se pueda decir que ha de responder a un efectivo servicio prestado como requisito para su devengo, de forma que negado por el obligado a su pago, es la entidad financiera la que tendría que acreditar la realidad del mismo. Aquí hay que estar a las diferentes normas que la tratan. Se trata de una comisión regulada en cuanto a aquello a que se refiere y cómo se paga. No es que se pueda presumir que responda a un servicio prestado, sino que efectivamente responde a un servicio, aun inherente a la actividad bancaria, real, necesario y previo a que puedan efectuarse las prestaciones propias del préstamo (entrega del capital a cargo del prestamista, y restitución del mismo en plazos con abonos de intereses a cargo del prestatario), por la que el banco puede pedir una compensación, y cuya existencia y significado el consumidor medio, aquí perceptores de un crédito, puede conocer, y que en modo alguno puede considerarse desproporcionado atendido el importe concedido (representa aproximadamente el 0'5%) y las obligaciones de las partes. Ya dice la STS 44/2019 que 'el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo', y que esas actuaciones previas 'no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento'. Son actuaciones propias de un diligente desempeño de su actividad, que pasa por comprobar tanto la solvencia del cliente recopilando y solicitando del cliente información, como si se trata de una operación que conviene al banco, y en qué condiciones, y ello también en la fecha de firma de esta operación antes de que se promulgara normativa para evitar el sobreendeudamiento del consumidor y se hablara de 'préstamo responsable'.
Pero es más si finalmente habría que estar a esa exigencia de que causara un desequilibrio importante como exigen el art 3.1 Directiva 93/13 y art 82.1 TRLGCDU, contamos con que, como señala la STJUE 3.9.2020, parágrafo 92, que no cabe limitarse a tener en cuenta un mero elemento cuantitativo sino que 'un desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales', y añadiendo en su parágrafo 95, que se imponían al prestatario unos costes distintos a intereses, que 'podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario'. Teniendo en cuenta estas variables difícilmente se podría hablar de ese desequilibrio importante no ya porque no hay desproporción en relación a lo que supone el interés que ha de abonar el prestatario, sino incluso desde el punto de vista jurídico, pues no cabe atisbar aquí merma de derechos.
En definitiva, se entiende que no es abusiva la cláusula que establece esta comisión de apertura, con estimación de este primer motivo de impugnación.
La proyección de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso.
La cláusula cuarta de la escritura de préstamo, relativa a las 'comisiones y compensaciones', comienza refiriéndose a la comisión de apertura, con el siguiente tenor: 'comisión de apertura sobre el límite total del crédito: DOSpor ciento, a satisfacer, de una sola vez, tras la firma de la escritura'.
El control de transparencia queda superado, dados los claros términos de la cláusula, en la que se fija de forma precisa el importe y devengo de la comisión, pudiendo conocer la parte deudora los servicios que incluye acudiendo a la normativa antes citada.
En cuanto al control de abusividad, nos remitimos a nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2020, debiendo poner de manifiesto que nos encontramos ante una póliza de crédito cuyo límite asciende a 57.096Â15 euros, de modo que el importe de la comisión supone el 2 % de aquél.
En consecuencia, debe estimarse el recurso, revocando la declaración de nulidad de la citada cláusula y la consecuente condena a su devolución.
TERCERO:RECURSO DE CAJASUR BANCO, S.A.U. COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.
Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.
Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija lo parámetros a tener en cuenta, indicando que 'si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.
Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.
Examinada la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario, debe confirmarse su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática y que puede reiterarse por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende.
Por ello, se confirma la sentencia en este punto.
CUARTO:RECURSO DE D. Juan Antonio y Dª. Ana. CONDICIÓN GENERAL QUE ESTABLECE EL IRPH CAJAS COMO TIPO DE REFERENCIA. CONTROL DE TRANSPARENCIA.
El recurrente alude, con carácter general, al déficit de información en lo relativo al IRPH y al incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes legales en tal sentido.
Remitiéndonos a las consideraciones generales que se hacen en la sentencia apelada, el análisis de la cuestión parte de las disposiciones previstas en la LCGC y en la normativa de protección de consumidores nacional y europea, tal y como ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo y por el TJUE, no pudiendo pasarse por alto que no nos encontramos ante una acción por vicio del consentimiento, en la que sí que habría que analizar el conocimiento concreto de un determinado consumidor respecto de una cláusula y su supuesto error, sino que nos hallamos ante una acción individual sobre nulidad de condiciones generales de contratación, en la que prima el aspecto objetivo de la condición respecto de la información suministrada frente al carácter subjetivo del conocimiento personal de la acción de nulidad contractual. Por tanto, no se trata de valorar si el adherente ha entendido correctamente la cláusula (valoración subjetiva), sino si aquél ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva).
Antes de entrar en el análisis de la copiosa jurisprudencia existente, debemos poner de manifiesto el marco normativo.
La normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Dicha norma se aplicaba únicamente a préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.
2.º Que el prestatario sea persona física.
3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas.
Su artículo 3.1 imponía a las entidades de crédito el deber de informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo era el establecido en el anexo I de esta norma. En el folleto informativo, debía constar: 'Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)'.
No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'. Por ello, hay que entender que, en consonancia con esta norma, el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007. Así lo ha considerado nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia 346/2020, de 23 de junio.
La citada Orden Ministerial fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor el 29 de abril de 2012. En sus arts. 21 y 22, incluye la obligación de la entidad bancaria de ofrecer al futuro prestatario información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). En su redacción originaria, su artículo 26 establecía que 'en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la Ficha de Información Personalizada a la que se refiere el artículo 22, en un documento separado, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor'. Tal apartado fue modificado por la Orden ECE/482/2019 con la finalidad, entre otras, adaptarlo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Esbozado ese marco normativo, la STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4308/2017) llevó a cabo un pormenorizado estudio de esta cuestión en relación al IRPH. De ella, se extraen las siguientes conclusiones:
1.- El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.
2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. En estos casos, el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.
3.- Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio).
4.- La STS lleva a cabo un control de incorporación en ese caso e indica, en concreto que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.
5.- En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS, indicando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.
6.- Específicamente, respecto del control transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH), habrá que ver si el consumidor podía ser consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este punto, el TS hace un importante consideración:'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial'. Es decir, la propia cláusula en sí revela su trascendencia jurídica y económica. Además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.
7.- No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.
8.- En cuanto al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el TS señala que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.
Dicha sentencia se refiere al IRPH-Entidades, pero sus conclusiones son perfectamente trasladables al IRPH Cajas o CECA.
Dicha doctrina debe ser completada con la recogida en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, que resuelve la cuestión prejudicial relativa a esta cuestión. En ella destacan las siguientes consideraciones.
En primer lugar, mantiene el pleno sometimiento de la cláusula que incorpora el IRPH a la Directiva 93/13. Según su artículo 1, apartado 2, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a la misma. Tal exclusión requiere que concurran dos requisitos: la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa. Sobre esta cuestión, concluye el TJUE que 'en el caso de autos, de la descripción que hace el juzgado remitente de la normativa nacional aplicable al litigio principal se desprende que dicha normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990'.Dicha doctrina permite realizar un control de abusividad sobre estas cláusulas en los términos que luego señalaremos.
En segundo lugar, la STJUE aboga por una interpretación extensiva de los criterios de transparencia, indicando que 'el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 44)'.
En tercer lugar, resta importancia a la información de la entidad bancaria sobre los elementos de cálculo del IRPH, puesto que se hallaban en disposiciones internas de fácil acceso. Señala la sentencia que 'es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades'.
Por último, resalta la trascendencia de las informaciones exigidas por la normativa interna a efectos de determinar el cumplimiento del deber de transparencia, de modo que éste implica que la entidad bancaria cumpla con los extremos exigidos por dicha normativa a fin de que el consumidor-adherente pueda conocer todos aquellos datos que tienen incidencia real en la formación de su voluntad negocial a efectos de determinar las consecuencias jurídicas y económicas de las cláusulas en cuestión. En concreto, señala el TJUE que'también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.
Tras dicha sentencia del TJUE, esta Sala se pronunció sobre la cuestión en la sentencia de 2 de julio de 2020 (nº de recurso 74/2019), manteniendo una postura que se ha visto confirmada por la posterior línea jurisprudencial del Tribunal Supremo. La STS de 12 de noviembre de 2020 (Roj: STS 3613/2020) y las posteriores de la misma fecha que mantienen el mismo criterio que aquélla entienden que la doctrina contenida en la STS de 14 de diciembre de 2017 antes citada no ha quedado desvirtuada por la STJUE de 3 de marzo de 2020, a pesar de que, como indica la STS de 12 de noviembre de 2020, 'la cuestión prejudicial antes mencionada trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala'.
En relación a la transparencia, la STS de 12-11-2020 analiza los dos parámetros relevantes:
1.- Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH, sosteniendo que eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Por ello, la sentencia concluye que 'se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor. Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos'.
2.- La información exigida por la normativa vigente sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. En este caso, los tribunales deberán comprobar que se facilitó información exigida.
En relación a estas cuestiones, la STS de 12-11-2020 concluye que 'conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020 ), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:
(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que 'resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario'; en concreto afirma el TJUE que 'esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de 'cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.
Afirma el TJUE que 'tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.
Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE'.
Por tanto, si no se informa al adherente sobre la evolución previa del tipo en los términos expuestos, no se supera el control de transparencia.
QUINTO:RECURSO DE D. Juan Antonio y Dª. Ana. CONDICIÓN GENERAL QUE ESTABLECE EL IRPH COMO TIPO DE REFERENCIA. CONTROL DE ABUSIVIDAD.
El control de abusividad debe ser matizado en el caso que nos ocupa, pues está en función del de transparencia, de modo que es la falta de ésta la que permite analizar la abusividad de la cláusula cuando afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013), que señaló que 'en aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio'. Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad.
Las consecuencias de la falta de transparencia aparecen en la actualidad recogidas en el art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (añadido por la disposición final 8 de la Ley 5/2019), que dispone que 'las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', disposición que entró en vigor el 16/06/2019.
Por razones de vigencia, dicha norma no resulta de aplicación al caso, por lo que debe acudirse a la normativa anterior y a la interpretación de la misma realizada por el TJUE y TS. Conforme a la doctrina emanada de tales órganos, la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna.
A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: 'en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva'. En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: 'si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva'.
Ese mismo criterio ha sido seguido por nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2016/2017), que hacía mención a la de 9 de mayo de 2013. Más recientemente, la STS de 24 de febrero de 2020 (ROJ: STS 504/2020) indica que 'cabe concluir que la relación contractual entre las partes, en lo que se refiere a la cuantificación de los honorarios profesionales, no fue transparente, porque no hubo información al respecto. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei)'.
Específicamente, en relación al IRPH, la STS de 12-11-2020 mantiene, como no podía ser de otra forma, el mismo criterio y señala que 'en todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. (...) en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio )'.
Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso.
A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente 'que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.
Previamente, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 dispuso en su redacción originaria que las cláusulas concertadas con consumidores debían cumplir determinados requisitos (art. 10), entre los que se encontraba la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...) 'las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios'. Dicha Ley fue modificada por la LCGC de 1998, que introdujo el art. 10 bis, recogiendo la anterior directiva, al afirmar que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Ese texto ha sido mantenido en el Real Decreto Legislativo 1/2007.
Por tanto, y dejando al margen los supuestos específicamente previsto en la legislación interna (la denominada 'lista negra'), la abusividad de la condición general exige dos requisitos: 1) actuación del predisponente contraria a la buena fe, y 2) perjuicio para el consumidor que implique un desequilibrio importante. En relación a ello, la STS de 24 de febrero de 2020 (ROJ: STS 504/2020) señala que ' y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el perjuicio, que debe ser importante, ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución. En este sentido, se pronuncia también la STS de 12-11-2020, que indica que 'respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes'.
No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que 'pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'. Con el mismo criterio, la STS de 25 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2016/2017) señala que 'en el caso de las cláusulas suelo, por su contenido, hemos entendido que la falta de transparencia provoca 'un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues le impide representarse las consecuencias de la cláusula suelo en el préstamo a interés variable contratado y le priva de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado'. Como vemos, en el caso de las cláusula suelo, el perjuicio era consecuencia directa de la falta de transparencia, pues dicha falta impedía al consumidor ser consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo, cuya relevancia quedaba minusvalorada en el contrato, de modo que el consumidor no era conocedor de la utilidad de comparar con otras ofertas. Así lo indica expresamente la STS de 12-11-2020, cuando afirma que 'únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio , tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación''.
Aclarada esta cuestión, para determinar si se causa un desequilibrio contrario a la buena fe hay que, según señala la STS 12-11-2020, comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. La propia sentencia da unas pautas en tal sentido.
Por lo que se refiere a la buena fe, dicha sentencia recuerda que el IRPH fue un índice recomendado por instituciones públicas españolas, como el Banco de España, lo que hace difícil entender que su incorporación a un contrato pueda ser contraria a las exigencias de la buena fe. Dicha sentencia destaca para llevar a cabo tal valoración que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO-, es decir, en contratos celebrados con personas que son objeto de una especial protección por el ordenamiento. Atendiendo a ello, concluye que'no resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado'.
En cuanto al desequilibrio, la STS 12-11-2020 sostiene que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante, máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Además, no puede olvidarse que la cantidad a pagar por el prestatario no depende únicamente del índice de referencia, sino también del diferencial.
SEXTO:RECURSO DE D. Juan Antonio y Dª. Ana. APLICACIÓN DE LA DOCTRINA AL CASO. CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD.
No se cuestiona en el recurso la superación del control de incorporación. El debate se centra en el control de transparencia y abusividad.
En cuanto al primero de ellos, dada la fecha del otorgamiento de la escritura (6 de noviembre de 2001), resulta de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994. Dicha norma se refiere a operación préstamo y en este caso se trata de una cuenta de crédito hasta la suma de 57.096Â15 euros que se garantiza con una hipoteca sobre una vivienda y un local. Entendemos que la citada orden no puede entenderse en un sentido meramente literal, de modo que queden dentro de su ámbito únicamente los contratos de préstamo en sentido estricto. Según el preámbulo de la norma, su finalidad es proteger a la clientela bancaria que procede a la hipoteca de la vivienda, como plasmación también del principio rector previsto en el art. 47 CE, que obliga a los poderes públicos a la protección del derecho a la vivienda. Por tanto, la norma tiene un sentido indudablemente finalista, por lo que no puede ser determinante de su aplicación la forma jurídica por la que se accede a la financiación, forma sobre la que, además, no decide el cliente en condiciones de igualdad con la entidad bancaria. Igualmente, y en relación al presente caso, los actores disponen de la totalidad de la cantidad objeto del contrato (57.096Â15 euros) en la primera disposición, no constando otras posteriores, por lo que la operación se articula, en realidad, como un préstamo. Por todo ello entendemos que la operación está dentro de su ámbito de aplicación citada.
Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible.
En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.
La falta de transparencia permite entrar en el análisis del control de abusividad.
Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora.
Los recurrentes insisten en el carácter manipulable del índice, en la negativa evolución posterior respecto del EURIBOR y en que la entidad bancaria no les dio a elegir entre el EURIBOR y el IRPH, extremos estos que quedan contestados con la doctrina del Tribunal Supremo antes indicada.
Por otra parte y tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la existencia de desequilibrio, conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12-11-2020 en relación a la buena fe y teniendo en cuenta que en la escritura de préstamo el diferencial es 0Â250 para la primera disposición (por importe de 57.096Â15 euros) y de 1Â250 respecto de las siguientes disposiciones. Con tales datos, no hay razones para estimar razonablemente que en el momento del contrato, los prestatarios no aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, cuando el interés fijo inicial era del 5Â750 %.
Por tanto, se supera el control de abusividad y se desestima el recurso.
SÉPTIMO:COSTAS DE LA INSTANCIA.
Dicho pronunciamiento debe mantenerse, al haberse estimado parcialmente la demanda ( art. 394.2 LEC).
OCTAVO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.
Por lo que se refiere al recurso de CAJASUR BANCO, S.A.U., éste ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).
Por otro lado, el formulado por D. Juan Antonio y Dª. Ana ha sido desestimado, lo que implica la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).
A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Juan Antonio y Dª. Ana contra la sentencia de 6 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento ordinario nº 433/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba,
1.- Debemos revocar y revocamos el punto nº 5 del fallo, en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, de modo que desestimamos la pretensión de nulidad relativa a la misma y de condena a la devolución de su importe. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.
2.- Respecto del recurso de CAJASUR BANCO, S.A.U., cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido. En cuanto al recurso de D. Juan Antonio y Dª. Ana, se imponen a éstos las costas de la alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
