Sentencia CIVIL Nº 80/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 85/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2016/0005710

Recurso de Apelación 85/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares

Autos de División Herencia 600/2016

APELADO / APELANTE: D./Dña. Felix

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA MORENA MORENA

D./Dña. Genoveva

PROCURADOR D./Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX

APELADO / APELANTE: D./Dña. Felix

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA MORENA MORENA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ

DOÑA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a siete de marzo de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio verbal incidental en el proceso de división judicial de la herencia nº 600/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada DOÑA Genoveva, y de otra, como Apelado-Impugnante-Demandante DON Felix.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, en fecha 28 de abril de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la oposición planteada por D. Felix, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Morena Morena, respecto de las operaciones divisorias practicadas por la contadora partidora Dña. Modesta, estableciéndose la obligación de la contadora partidora de modificar, de manera inmediata, las operaciones divisorias contenidas en su segundo cuaderno particional, con arreglo a las especificaciones recogidas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, destacadas en negrita y cursiva, desestimando la oposición planteada por DÑA. Genoveva, representada por el Procurador de los Tribunales D. Hernán Kozak Cino. Una vez realizadas las modificaciones, se aprobarán las operaciones particionales, procediéndose a su protocolización, para lo cual se expedirán los oportunos testimonios. No procede la condena en costas respecto de este incidente de oposición a las operaciones particionales realizadas por la contadora partidora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, en el que impugnó un pronunciamiento de la sentencia apelada que le eran desfavorables y habiéndose dado traslado de la impugnación a la apelante que presentó escrito de alegaciones, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 27 de enero de 2022 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente ni por la impugnante y que ahora se dan por reproducidos,procede su confirmación.

SEGUNDO.-Don Onesimo y doña Sagrario contrajeron matrimonio bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, y, fruto de este matrimonio, nacieron, en la localidad cántabra de Quijano de Piélagos, los tressiguientes hijos:

. Felix, en el año 1940.

. Secundino, en el año 1943.

.Y Pablo Jesús, también en el año 1943.

Don Onesimo fallece el día 21 de enero de 1987sobreviviéndole su esposa doña Sagrario y sus tres hijos don Felix, don Secundino y don Pablo Jesús. Habiendo otorgado, como último testamento válido ante Notario, uno abierto, el día 28 de septiembre de 1984, en el que lega a su esposa doña Sagrario el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Y lega y en su caso mejora a sus hijos Secundino y Pablo Jesús, por mitades e iguales partes indivisas, la participación que al causante le correspondía en la casa que fuera su domicilio familiar radicante en el BARRIO000 del pueblo de Quijano, con el terreno que le circunda de tres carros aproximadamente, y la entrecasa. E instituyendo herederos a sus tres hijos.

Don Secundino muere el día 9 de junio de 2001,en estado civil de soltero sin haber tenido descendientes y sin haber otorgado testamento, sobreviviéndole, como su heredera abintestato, su madre doña Sagrario.

Don Pablo Jesús, había contraído matrimoniocon don doña Genoveva el día 7 de mayo de 1999,bajo el régimen económico de la separación absoluta de bienes,y fallece,sin haber tenido descendientes, el día 21 de enero de 2012,sobreviviéndole su esposa, que se convierte en viuda, y su madre doña Sagrario. Habiendo otorgado, como último testamento válido ante Notario, uno abierto el día 2 de enero de 2012.

Doña Sagrario muere el día 24 de febrero de 2012,sobreviviéndole su hijo don Felix. Habiendo otorgado, como último testamento válido ante Notario, uno abierto el día 23 de junio de 2009, en el que instituye único y universal heredero a su hijodon Felix.

El testamento abiertootorgado por don Pablo Jesús en la localidad de Alcalá de Henares el día 2 de enero de 2012 contiene las siguientes cláusulas:

En la primera 'lega a su madre, doña Sagrario, la legítima que por ley le corresponda'.

En la segunda 'instituye por su única y universal heredera a su esposa doña Genoveva'.

En la tercera 'ordene que, en todo o parte de su haber se adjudique a su madre y a su esposa los siguientes bienes:

A)A su madre:

1º.- La sepultura, propiedad del testador, que tiene en Quijano de Piélagos.

2º.-La totalidad de los derechos que le corresponden en la herencia de su fallecido padre Don Onesimo por herencia y legado. A estos efectos el testador acepta en el presente testamento la herencia de su padre, por lo que no debe entenderse adjudicado a la madre el derecho de transmisión, sino una participación en la comunidad hereditaria. Si por algún motivo, no se considerara válida esta aceptación de la herencia paterna, el derecho a aceptar o repudiar esta herencia se hará por su esposa y heredera y lo que a su herencia deba atribuirse por la aceptación será para su madre, bien en comunidad hereditaria con sus hermanos o en bienes concretos o participaciones de los mismos.

3º.- Hasta donde alcance el valor de la legítima de su madre, el pleno dominio de los derechos que corresponden al testador sobre los saldos en cuentas corrientes, libretas de ahorro, imposiciones a plazo y acciones de sociedades que cotizan en Bolsa, Letras del Tesoro, Participaciones en Fondos de Inversión Mobiliaria o en Activos del Mercado Monetario, Bonos, y otros productos financieros, depositados en entidades financieras, aun cuando el metálico o dichos productos bancarios figuren como cotitulares el testador y su esposa.

B)A su esposa y heredera:

1º.- La mitad indivisa que le pertenece al testador del piso, sito en Úbeda, CALLE000 NUM000, con todo lo que en el mismo se halle de puertas adentro, para alhajarlo o amueblarlo.

2º.- La mitad indivisa que le pertenece al testador, en la plaza de aparcamiento, sita en Úbeda, PLAZA000, NUM001, esquina a CALLE001, que se concreta en el uso exclusivo del aparcamiento número NUM002, al estar configurado el local destinado a garaje, como un comunidad y haber adquirido él y su esposa una treinta y cuatro ava parte indivisa del todo, en escritura otorgada en la ciudad de Úbeda, el veinte de abril de dos mil seis, ante el Notario Don Pedro Femenia Gost.

3º.- La mitad indivisa que le pertenece al testador, en la plaza de aparcamiento, sita en Alcalá de Henares, en la planta NUM003, en la CALLE002, número NUM004 al NUM005, que representa en la totalidad del local una participación indivisa del 0,4343 por ciento, al haber adquirido él y su esposa dicha participación indivisa del todo, en escritura otorgad en la ciudad de Alcalá de Henares, el ocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve, ante el Notario Don Alberto Fuertes Sintas.

4º.- El piso NUM006, del edificio situado en la CALLE003, número NUM007, de esta ciudad, finca registral número NUM008 que adquirió el testador, en estado de soltero, en escritura otorgada en Alcalá de Henares, el día veintiséis de Octubre de mil novecientos ochenta y cuatro, ante el Notario Don José Ortiz García, con todo lo que en el mismo se halle de puertas adentro, para alhajarlo o amueblarlo.

5º.- La plaza de aparcamiento, sita en Alcalá de Henares, en calle particular, que saldrá de la CALLE004, hoy CALLE005, número NUM009, que se concreta en el uso exclusivo del aparcamiento número NUM010, al estar configurado el local destinado a garaje, como una comunidad y haber adquirido él, en estado de soletero, una setenta y nueve ava parte indivisa del todo, en escritura otorgada en esta ciudad, el día doce de Julio de mil novecientos noventa, ante el Notario Don Francisco José de Lucas y Cadenas.

C)El resto de los bienes del testador se adjudica por su contadora-partidora, conforme se dispone en la estipulación siguiente'.

En la cuarta 'nombra albacea, contador y partidor a la letrada doña María Teresa Marina Aguilar, a la que prorroga su encargo por dos años, que deberá:

1º).- Respetar las adjudicaciones ordenadas en la estipulación anterior, con la salvedad que se dice en esta estipulación.

2º).- Si la legítima de su madre no quedara cubierta con las adjudicaciones hechas en la estipulación anterior, podrá, caso de no existir otros bienes, adjudicarle alguno o algunos de los adjudicados en dicha estipulación, o parte indivisa de los mismos, a su esposa, sin tener que respetar lo ordenado en el artículo 1062 del Código Civil .

3º).- En el resto de los bienes, queda facultada para concretar, conforme a su criterio, los bienes que recibirá la legataria a quien podrá entregárselos y los que haya de recibir la heredera, sin que en las adjudicaciones tenga que respetar lo ordenado en el artículo 1061 del Código Civil , y pudiendo incluso hacer uso de la facultad que le atribuye el artículo 1062 del mismo cuerpo legal , y actuando con total libertad.

4º).- Entregar a su madre, como legataria, los bienes que procedan.'.

La albacea contadora partidora designada en el testamento,la letrada doña María Teresa Marina Aguilar, dejó transcurrir el plazo legal de un año fijado en el artículo 904 del Código Civil, así como la prórroga de dos años, que, con base en el artículo 905 del Código Civil, le había establecido el testador sin llevar a cabo las operaciones de contar y partir la herencia por lo que caducó el cargo.

Don Felix presenta,el día 7 de julio de 2016,un escrito, ante el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de Alcalá de Henares,en el que ejercita la acción de división judicial de la herenciatanto de su finado padredon Onesimo como de su difunto hermanodon Pablo Jesús, promoviendo el proceso especial de división de la herencia,regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento civil, contrala viuda de su hermano doña Genoveva.

Se designa, en este proceso especial de división de la herencia, contadora-partidora judiciala doña Modesta, quien confecciona un primer cuaderno particionalal que se oponentanto don Felix como doña Genoveva. Y, tras esta oposición, se practica una prueba documental que da lugar a que la contadora-partidora judicial elabora y presenta un nuevo cuaderno particional en el que se introducen una serie de modificaciones y variaciones respecto del primero.Y, respecto de este segundo cuaderno particional, también se oponentanto don Felix como doña Genoveva. Y, esta oposición al cuaderno particional, se resuelve por sentencia dictada en la primera instancia el día 28 de abril de 2020 , contra la que interpone recurso de apelacióndoña Genoveva (mediante la presentación de un escrito de fecha 29 de julio de 2020). Y, frente a la interposición de este recurso de apelación, se opone don Felix mediante la presentación de un escrito de fecha 26 de noviembre de 2020 en el que impugnauno de los pronunciamientos judiciales de la sentencia dictada en la primera instancia que le es perjudicial.

TERCERO.-Debemos comenzar por la impugnaciónde la sentencia apelada deducida por don Felix.

Respecto de una de las pretensiones de don Felix se dice, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la primera instancia, lo siguiente: 'Para resolver la controversia ante la que nos encontramos debemos partir del primer cuaderno particional confeccionado por la contadora partidora designada, Dña. Modesta, respecto del cual mostraron oposición ambas partes.Ahora bien, en la medida en que la propia contadora, ante la aportación de nueva documentación, decidió realizar modificaciones en su cuaderno, dando lugar al segundo que fue presentado e incorporado a las actuaciones, procede entrar a resolver sobre los primeros motivos de oposición y, en lo que hubiera sido objeto de modificación en el segundo cuaderno, sobre los segundos. Sin embargo, no es posible entrar a valorar nuevos motivos de oposición que las partes hayan podido formular en segundo lugar, si se refieren a cuestiones que la contadora partidora no modificó respecto de su primer cuaderno particional, pues estos motivos debieron haber sido alegados en un principio y ser tenidos en cuenta en la vista celebrada, al objeto de no ocasionar indefensión a la parte contraria; permitir la revisión constante impediría poner fin a la controversia. Ello lógicamente tiene su repercusión procesal, pues la sentencia que se dicta en este procedimiento no produce efecto de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda, tal y como ya se ha indicado más arriba (ex artículo 787.5 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ello afecta a la oposición que el demandante D. Felix incluye en su segundo escrito de oposición, respecto de la forma de calcular, por la contadora partidora, los derechos hereditarios de su hermano D. Pablo Jesús, respecto de la herencia de su padre D. Onesimo, no habiendo sido objeto de oposición en un principio, y sin que la contadora hubiera introducido modificación alguna al respecto en su segundo cuaderno particional. Por ello ha de considerarse correcto el reparto que realiza sobre este particular la contadora, teniendo en cuenta que el caudal hereditario del padre D. Onesimo lo forma el 50 % de la vivienda familiar (y terreno circundante) sita en la localidad de Quijano de Piélagos (Cantabria), habiendo legado y mejorado en su testamento a sus dos hijos D. Secundino y D. Pablo Jesús, por mitades e iguales partes indivisas, correspondiéndole un 25 % a D. Secundino y otro 25 % a D. Onesimo; cuando fallece D. Secundino (intestado, soltero y sin descendencia), su 25 % lo hereda su madre y, al fallecimiento de ésta, D. Felix; cuando fallece D. Onesimo (con testamento, casado en únicas nupcias con Dña. Genoveva, y sin descendencia), su 25 % le corresponde a su madre (por testamento D. Onesimo se lo legó a su madre para el pago de su legítima), y al fallecer ésta lo hereda D. Felix.'

Es un argumento de naturaleza procesal basado en el principio de 'preclusión' ( artículo 136 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), de imprescindible cumplimiento para el adecuado desarrollo de las actuaciones procesales. Principio que proscribe, a la parte litigante que no ha impugnado aquello del primer cuaderno particional que se mantiene inalterable en el segundo, impugnar esa parte del segundo cuaderno particional.

Argumento que nos parece irrebatible. Y, siendo así que, el impugnante, en su escrito de impugnación, ataca el fondo de la cuestión controvertida pero no rebate el argumento procesal en el que se basa la sentencia apelada.

CUARTO.-Del recurso de apelacióninterpuesto por doña Genoveva comenzamos por el último de sus motivos.

Solicita la rectificación de dos errores materiales.

El primero relativo al saldo de la cuenta de Bankia número NUM011 del que se indica en el cuaderno particional que es de 21.182,02 euros, cuando, según se dice en este motivo del recurso de apelación, es de 21.118,02 euros.

El segundo es el valor económico de la lápida de la que se dice en el cuaderno particional que es de 1.018,52 euros, cuando, según se indica en este motivo del recurso de apelación, es de 1.100 euros.

En la tramitación del procedimiento seguido en la primera instancia la contadora partidora judicial presentó su segundo y último cuaderno particional haciendo constar, como saldo de la cuenta de Bankia número NUM011, la suma de dinero de 21.182,02 euros. Y, como valor económico de la lápida, el de 1.018,52 euros. Y, frente a ello, presentó un escrito de oposición doña Genoveva de fecha 27 de enero de 2020, en el que interesa la rectificación del cuaderno particional para que se haga constar, como saldo de la cuenta de Bankia, 21.118,02 euros, y, como valor económico de la lápida, 1.100 euros. Siendo así que respecto de estas dos pretensiones deducidas por doña Genoveva nada se dice en la sentencia dictada en la primera instancia.

En este motivo del recurso de apelación lo que realmente se está denunciando es una incongruencia omisiva. Lo que no se puede hacer sin haber pedido aclaración o complemento de la sentencia dictada en la primera instancia, que, en el presente caso, no se hizo y es lo que tenía que haberse hecho.

Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo exige la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el artículo 215 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos), y, de no haberse interesado previamente esa subsanación o complemento, el motivo de apelación en el que se denuncia la incongruencia omisiva debe ser rechazado de plano en la sentencia que resuelve el recurso( sentencias número 314/2015, de 12 de junio de 2015 ; 891/2011, de 29 de noviembre de 2011 ; 712/2010,de 11 de noviembre de 2010 ).

En consecuencia este motivo del recurso de apelación se rechaza por motivos procesales.

QUINTO.-El primero de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a una partida del pasivo de la herencia de don Pablo Jesús que no figuraba en el primer cuaderno particional y que la contadora partidora lo incluyó en el segundo del que fue excluido por la sentencia dictada en la primera instancia.

Se trata de la partida incluida en el segundo cuaderno particional en los siguientes términos:'-08/04/13 Albacea: 12.221€'.

En la sentencia dictada en la primea instancia se argumenta la exclusión de esta partida de la siguiente manera: ' Por otro lado, el gasto que la contadora partidora incluye en su segundo cuaderno particional como 'gasto de albacea', por importe de 12.221 euros, en realidad se trata de un gasto que se corresponde con la 'factura' que la demandada Dña. Genoveva aporta como documento núm. 17 de su inventario inicial (el presentado en el momento en que tuvo lugar la Junta de Herederos celebrada el día 24 de enero de 2017), tratándose en realidad de una factura extendida por el concepto de 'provisión de fondos por intervención como contador-partidor en la herencia de D. Pablo Jesús', no existiendo justificación de la labor que, en su caso, como contadora partidora, hubiera desempeñado la Letrada que firma la factura, y ello desde el fallecimiento de D. Pablo Jesús producido el día 21 de enero de 2012, estando la factura fechada el día 8 de abril de 2013, refiriéndose a un lapso de tiempo más que suficiente como para haberse podido practicar actuaciones propias de contador partidor con las que, en su caso, se hubiera podido justificar la labor desempeñada por dicha Letrada. Por todo ello, no estando este gasto justificado, no puede incluirse como gasto de la herencia, debiendo la contadora partidora realizar en su cuaderno las modificaciones correspondientes.'

Dispone el Código Civil en su artículo 908 que: 'El albaceazgo es un cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos' (párrafo primero ). 'Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen' (párrafo segundo y último).

Se consagra como principio general la gratuidad del cargo de albacea, de tal manera que el albacea no puede, en principio, cobrar remuneración alguna por el desempeño de su cargo. Gratuidad que se justifica en base al carácter esencialmente fiduciario del cargo de albacea y en la tradición romanista para la que eran casi siempre gratuitos los encargos fiduciarios basados en lazos de amistad y confianza. Hoy en día se critica por la doctrina este principio de gratuidad que mal se compagina con el actual contexto social. Pero el principio de gratuidad continua consagrado legalmente, siendo además el cargo de albacea voluntario, ya que no hay ninguna obligación legal de aceptarlo ( arts. 899 y 900 del C.c.), de ahí que, al que no le interese desempeñar el cargo sin cobrar remuneración, lo que tiene que hacer es no aceptarlo.

El principio general de la gratuidad del cargo de albacea tiene dos excepcionesen las que el albacea tiene derecho a cobrar una remuneración.

Primeraexcepción, cuando es el propio testadorque le ha nombrado el que le señala una remuneración, en este caso el que ha desempeñado su cargo tiene derecho a cobrar la remuneración que el testador ha tenido por conveniente señalarle.

Segundaexcepción, cuando el testador que lo nombró le hubiera encomendado al albacea los trabajos de partición u otros facultativos. Entre las facultades legales que se atribuyen al albacea en los artículos 902 y 903 del Código Civil no se encuentra la de contar y partir la herencia, pero en base a lo dispuesto en el artículo 901 del mismo Cuerpo legal el testador puede conferir expresamente a la albacea la facultad de contar y partir la herencia, surgiendo en este caso, la figura del 'albacea contador-partidor' o 'albacea-comisario'. Y si, en este caso, el albacea ha sido nombradopara hacer la partición no sólo por la confianza que inspira al testador, sino por su pericia, fundada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno y otro supuesto su ocupación habitual, tendrá derecho a cobrar una remuneración por la partición realizada. Y la cuantía de esa remuneración, en caso de discrepancia, deberá fijarse judicialmente atendiendo al trabajo desarrollado y a los baremos establecidos por los respectivos colegios profesionales. Esta remuneración correspondiente a la partición realizada puede cobrarla el albacea directamente de la herencia, como le faculta el artículo 1.064 del Código Civil ('los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia...'). Pero, si así no lo hubiera hecho,puede ejercitar la acción de cobro de su remuneración contra los herederosen base a lo dispuesto en los artículos 1.003 y 1.023 del Código Civil.

Por último, el albaceazgo no se puede identificar de manera absoluta con el mandato, pero goza dela naturaleza jurídica del mandato de ahí que deba acudirse a la normativa jurídica del mandato para complementar la específica del albaceazgo. En consecuencia, el albacea tendrá derecho a que le sean resarcidos losgastos y dañosque le haya ocasionado el desempeño de su cargo, en base a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.728 y en el 1.729, ambos del Código Civil.

La partida que se hace constar en el cuaderno particional es la de 'Albacea'. Pues bien, honorarios del albacea no pueden ser ya que el testador no le señaló una remuneración. De ahí que tan solo puedan ser por gastos del albacea o la remuneración por las operaciones de contar y partir al tratarse de una abogada dotada de la preparación jurídica necesaria para llevar a cabo las operaciones de contar y partir la herencia. Es cierto que, al folio 151, figura la factura emitida por la abogada doña Mayte Marina con el número NUM012 y fecha 8 de abril de 2013 y en el que se hace constar el concepto de 'provisión de fondos por intervención como contadora-partidora'. Pero no se desglosan las partidas que hubiera ejecutado como contadora partidora, lo que resulta imprescindible para determinar si el precio que figura en la misma (10.100 €) se corresponde con trabajos de contar y partir y es adecuado el trabajo desarrollado. Y ahora en el recurso de apelación pretende la parte recurrente incluir, en esta partida, una serie de gastos que, al inicio del proceso, pretendió incluirlos como gastos propios, no siendo de recibo este cambio de imputación.

SEXTO.-El segundo de los motivos del recurso de apelacióntambién se refiere a una partida del pasivo de la herencia de don Pablo Jesús que no figuraba en el primer cuaderno particional y que la contadora partidora lo incluyó en el segundo del que fue excluido por la sentencia dictada en la primera instancia.

Se trataría de un crédito de 17.000euros que tendría doña Genoveva contrasu marido don Onesimo,estando, su origen, en la venta, por parte de doña Felix, de una finca rústica que habría adquirido por herencia de sus padres y por la que cobró un precio de 17.000 euros que lo ingresó en una cuenta bancaria de la titularidad conjunta de ambos cónyuges don Onesimo y doña Genoveva.

En la sentencia dictada en la primera instancia se argumenta la exclusión de esta partida de la siguiente manera: ' Finalmente, únicamente queda por analizar el ingreso privativo realizado por Dña. Genoveva por importe de 17.000 euros, producto de la venta de una finca rústica privativa de ella por herencia de sus padres, que es un importe que la contadora partidora ha incluido como gasto a imputar en la masa hereditaria de D. Pablo Jesús. Debemos considerar que, para que este importe, en su caso, pudiera incluirse en justificarse que se trata de una deuda del fallecido o de un posible gasto vinculado a la herencia. No siendo, de forma evidente, un gasto vinculado a la herencia, procede analizar si pudiera tratarse de una deuda del finado y, consecuentemente, de un crédito o derecho de reembolso que tuviera a su favor Dña. Genoveva, como al parecer, así ha sido considerado por la contadora partidora.

Sin embargo, no existe prueba de dicho derecho de reembolso. La demandada justifica la venta de la finca producida el día 30 de septiembre de 2005 (escritura pública incorporada al inventario presentado por Dña. Genoveva, en el momento de celebrarse la Junta de Herederos, documento núm. 22), es decir, siete años antes del fallecimiento de D. Pablo Jesús, teniendo ambos el régimen legal de separación de bienes. Sobre la justificación de este importe, cuestiona el actor su destino, puesto que el mismo se ingresó en una cuenta de la exclusiva titularidad de Dña. Genoveva, realizándose al poco tiempo un traspaso por el importe cercano de 16.000 euros, sin que se pruebe que el mismo tuvo como destino una cuenta titularidad exclusiva del finado o titularidad del matrimonio. En este sentido, puede decirse que no existe prueba clara de la existencia de ese supuesto derecho de reembolso a favor de Dña. Genoveva, debiendo quedar excluido el importe de 17.000 euros del pasivo de la herencia de D. Pablo Jesús, debiendo realizar la contadora partidora las modificaciones oportunas en su cuaderno particional.'

Es cierto que figura en las actuaciones la escritura pública de compraventa otorgada en Úbeda el día 30 de septiembre de 2005 por la que doña Genoveva vende una finca por la que cobra el precio de 17.000 euros y unos ingresos en una cuenta de Caja Granada que hace doña Genoveva de 12.000 euros el mismo día 30 de septiembre de 2005 y de 5.000 euros el día 20 de octubre de 2005. Pero esta cuenta, aunque nos dice Bankia (al contestar al oficio que se le había remitido) que es conjunta de doña Genoveva y don Onesimo, sin embargo en la documentación que se adjunta figura como única titular de la cuenta doña Genoveva. Pero es que además hablamos de unos ingresos que tuvieron lugar en el año 2005 y don Onesimo no fallece hasta el año 2012. Habiéndose producido sucesiones bancarias. Por todo lo cual no puede darse por acreditado ese crédito.

SÉPTIMO.-Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por doña Genoveva como la impugnación deducida por don Felix, debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas dela apelación causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la apelación deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de este último. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concreta a aquélla, y, por consecuencia, la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que, desestimada la apelación y la impugnación, cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del Código Civil - (es de aplicación la jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativa a las costas de la apelación cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestimaba la adhesión y que aparecía recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538 ; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo ; 6de junio de 1991 , R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D. quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero - aunque del artículo 710 parecía desprenderse que las costas ocasionadas en la apelación deberían imponerse al apelante la jurisprudencia impuso la interpretación de que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad-).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimandotanto el recurso de apelacióninterpuesto por doña Genoveva como la impugnaciónde la sentencia apelada deducida por don Felix, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 28 de abril de 2020 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares en el proceso de división judicial de la herencia número 600/2016 del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primera antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno por lo que deviene firme.

Asípor esta sentencia que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, se resuelve definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.