Sentencia CIVIL Nº 80/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 485/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000485/2021 Sección Séptima

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

SENTENCIA Nº 80

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a siete de marzo de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario 402-20, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE

SUECA, entre partes; de una como demandado - apelante/s GEO ALTERNATIVA S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PABLO TORÁN UMBERTy representado por el/la Procurador/a D/Dª ELISA BRU FENOLLAR, y de otra como demandante - apelado/s MINISTERIO FISCAL y Florentino, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAMÓN CABALLERO OTAOLAURRUCHIy representado por el/la Procurador/a D/Dª LETICIA FONTADEZ MUÑOZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA, con fecha 1-4-

21, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª Leticia Fontadez Muñoz en nombre y representación de Florentino y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que GEO ALTERNATIVA SL ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluirlo en el fichero de morosos EQUIFAX, y DEBO CONDENAR Y CONDENO A GEO ALTERNATIVA SL a cancelar la inscripción de fecha 21 de febrero de 2020 en el fichero de morosos EQUIFAX, por una deuda de 429.84 euros, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 2 de marzo de dos mil veintidóspara Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sueca se dictó en fecha 1 de abril de 2021 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de GEO ALTERNATIVA S.L.formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-La deuda reúne todos los requisitos para la inclusión del actor en el fichero Equifax y el requerimiento se envió al domicilio señalado por el actor en el momento de la contratación. El razonamiento de la Sentencia valora de forma errónea el material probatorio que obra en autos, pues como resulta de las actuaciones:

La deuda inscrita es una deuda líquida, vencida y exigible ( art. 38.1.a RD 1720/2007). A tal efecto, el demandante mantenía con Geo Alternativa un estado de impagos de diez (10) facturas desde el 15/12/2018 y por un importe total de 429,84 €.

Como resulta de los documentos 1 a 10 de la contestación, no han transcurrido más de 6 años desde su vencimiento ( art. 38.1.b RD 1720/2007).

En cuanto a la cuestión del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero ( art. 38.1.c RD 1720/2007) y la advertencia de inclusión de los datos en el mismo ( art. 39 RD 1720/2007):en primer lugar, cabe detallar que como se acredita mediante la consulta de datos del fichero que se aportó como Documento 2 de la demanda, la recurrente incluyó los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax el 21 de febrero de 2020.

No obstante, de manera previa a la inclusión, concretamente el 6 de febrero de 2020, envió una carta al actor mediante la que le requería el pago de la deuda y le advertía de la posibilidad de incluirle en el fichero Asnef. Para acreditar este extremo, se aportó el documento 27 de la contestación, que es un certificado emitido por la empresa Servinform, en el cual acredita que el 6 de febrero de 2020 se procedió a enviarle al demandante la carta que se anexa.Esta carta se envió a la dirección del actor facilitada por el mismo en el momento de la contratación, documento 29 de la demanda y que además es la misma en la que la demandante recibió la comunicación de Asnef-Equifax aportada como Documento 2 de la demanda.

El domicilio al que fue enviada la mencionada carta fue al domicilio que comunicó el demandante y conforme a las Condiciones Generales de Contratación Geo Alternativa, S.L., Producto Flexi (marca comercial Podo) que se adjuntó como Documento 29, en su apartado 12 que regula el 'Tratamiento de datos personales' establecía que el cliente es responsable de la veracidad de los datos comunicado en todo momento a Geo Alternativa.Además, al demandante ya se le había informado de la posibilidad de ser incluido en un fichero de información crediticia en caso de impago. El documento 30 de la contestación, en el que se confirma la oferta contratada por el demandante el 20 de noviembre de 2018, indicaba que la información contractual se encontraba en el link adjunto. El mencionado link dirigía a las Condiciones Generales de Contratación de Geo Alternativa (Documento 29), en las que de nuevo, en su apartado 12, se manifiesta que el cliente quedaba informado de que, en caso de no producirse el pago en los términos previstos en la cláusula 4 del presente

contrato y de cumplirse los requisitos que exige el RD 1720/2007, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a los ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias.Por lo tanto, queda perfectamente acreditado que el demandante sí que fue informado de la posibilidad de ser incluido en un fichero de información crediticia en caso de impago, en pleno cumplimiento de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, extremos que omite valorar correctamente la sentencia recurrida.

Asimismo, en relación con la obligación de requerimiento previo de pago, a pesar de que el certificado de Equifax indicaba que la carta enviada al demandante había sido devuelta por motivo de 'señas incorrectas'este sí que cumplió con su obligación de requerimiento previo de pago.

Como se acredita en los Documento 11 a 26, se le comunicó al demandante que se había producido un fallo en el cobro de las facturas y, esta comunicación se realizaba por correo electrónico al amparo de una aplicación denominada Egarante S.L. que actúa como tercero independiente para incrementar la confianza de uso del correo electrónico, al ofrecer una prueba sólida a los intervinientes del envío de un correo electrónico incluyendo su fecha, contenido y destinatarios. A pesar de que de adverso se pretenda inducir a error el presente procedimiento, lo cierto es que ni la ley ni la jurisprudencia exigen que la comunicación se realice por medios fehacientes, sino que se envíe a través de 'medios independientes que acrediten su entrega'.Asimismo, en el correo que se adjuntó como documento 31 con fecha 13 de febrero de 2019 se le indicaba que iban a proceder a iniciar los trámites para dar de baja por impago su punto de suministro con Podo.

Geo Alternativa tiene contratada desde el 1 de octubre del 2019 a la empresa Equifax que se encarga de gestionar la correcta generación y entrega de las notificaciones. Esto se acredita mediante el certificado emitido por Equifax que se acompañó como documento 28.Para llevar a cabo su actividad, Equifax a su vez, mantiene un contrato con la empresa Servinform S.A desde el 22 de mayo de 2014, la cual se encarga del servicio de envío de requerimientos de pago, lo que se prueba mediante el certificado de Servinform previamente aportado como documento 27.

En el caso concreto, la actuación de Servinform consistió en la generación de la carta enviada al actor, su impresión y ensobrado y su envío a través de Correos y Telegrafos SAU.

Cada notificación impresa y enviada por Servinform en nombre de Geo Alternativa cuenta con un número secuencial único, que figura en el margen izquierdo de la propia comunicación y que permite identificarla entre todas las demás notificaciones.

Como se observa en el certificado emitido por Servinform, aportado como Documento 27, el 7 de febrero de 2020, se generaron las comunicaciones entre los números NUM000 y NUM001. Es decir, en dicho día se generaron e imprimieron 4.569 notificaciones.

Entre todas ellas, se encuentra la notificación nº NUM002 que es la que se envió al demandante a la dirección de su domicilio.

Por tanto, la carta se generó el 6 de febrero de 2020 y se envió el día 7 del mismo mes y año a la atención de Florentino, en la dirección CALLE000 NUM003, 32005, Cullera, facilitada por el propio actor al momento de contratar con Geo Alternativa.

Por su parte, la empresa Equifax gestiona el servicio y lleva el control de las cartas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago enviadas por la recurrente que han sido devueltas, lo que se acredita mediante el documento 28. En consecuencia, si el requerimiento de pago previo a la inclusión se envió a una dirección errónea, la vulneración del derecho al honor del demandante se habría cometido por Asnef-Equifax, al ser a quien corresponde el envío del requerimiento de pago, pero en forma alguna a Geo Alternativa.

2.-Ausencia de jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre la cuestión del requerimiento de pago. Derogación por el artículo 20.1.c. de la LOPDGDD del requisito del requerimiento previo de pago del artículo 38.1.c. del RD 1720/2007. Errónea aplicación del Derecho por la sentencia recurrida.Se deja expresa constancia de que ni la jurisprudencia es fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico -teniendo un mero valor complementario en el sistema de fuentes- y además para que ostente dicho valor es necesario que la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo sea reiterada. A estos efectos, la citada Sentencia del Tribunal Supremo nº 672/2020 de 11 de diciembre no reitera doctrina anterior (-de hecho, ha sido notoria su importancia precisamente por el carácter novedoso sobre los requisitos del envío de los requerimientos de pago a los afectados por ficheros de solvencia-), por lo que carece de cualquier eficacia vinculante para resolver el supuesto de autos.

Por otra parte, la LOPDGDD entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, tal y como señala su disposición final decimosexta, pues se publicó en el BOE el 6 de diciembre, y por tanto, es la norma que la Sentencia recurrida debió aplicar para resolver el asunto, pues la deuda que se inscribe en el fichero cae en impago por primera vez el 15 de diciembre de 2018 (Vid. Documentos 1 a 10 de la contestación):En consecuencia, aun cuando la apelante defiende que el requerimiento de pago se envió correctamente con arreglo a la normativa anterior, es que la normativa vigente al tiempo de los hechos excluye los requisitos relativos a la fehaciencia del envío del requerimiento de pago previo a la inclusión del artículo 38.1.c del RD 1720/2007.Sólo se puede entender que este art. 20.1.c) párrafo 1º LOPDGDD deroga el 38.1.c) RD 1720/2007, por ser

una norma de rango superior al RD 1720/2007 y como resulta de una mera y simple lectura comparada de ambos preceptos.En la LOPDPGDD, por tanto, ya no es necesario que la entidad aportante realice un requerimiento previo de pago antes de la inclusión de los datos en los sistemas de información crediticia, basta con que se haya advertido de la posible inclusión al momento de celebrar el contrato, que es precisamente lo que consta acreditado en las actuaciones (Vid. Documentos 29 y 30 de la contestación).

En la regulación actual por tanto no se exige el requerimiento, pero podrá utilizarse como medio para cumplir el deber de informar al interesado acerca de la posible inclusión de sus datos en estos sistemas, que es la verdadera obligación que compete a la entidad aportante, razón por la que la Sentencia también debe ser íntegramente revocada, al exigir a Geo Alternativa el cumplimiento de un requisito no previsto en la normativa de aplicación y plenamente vigente al tiempo de los hechos.

3.-Subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario: la vulneración se habría cometido en su caso por el fichero Asnef-Equifax al enviar incorrectamente el requerimiento de pago previo a la inclusión. Estimación integra del recurso de Apelación.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la parte actora formulo demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

El demandante, ejerciendo su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos Equifax descubre que ha sido incluido en el mencionado fichero por una supuesta deuda impagada, por importe de impago en alta 429,84 euros, con fecha de alta 21 de febrero de 2020.La supuesta deuda por la que se ha incluido al actor no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida.Además en ningún momento se le ha advertido de la posibilidad de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago. Por otra parte, para que los datos puedan ser comunicados a un registro de morosos no basta que los datos contractuales sean exactos y ciertos, la comunicación debe basarse además en la existencia de una deuda supuestamente cierta, no pudiéndose entender por tal una deuda litigiosa o no pacífica y además haberse requerido de pago. Por todo ello, habiéndose producido una intromisión en su legítimo derecho al honor, de la que es responsable la demandada, concluía interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La mercantil Geo Alternativa, S.L. formuló oposición a la demanda alegando, en síntesis:

1.-Ente la actora y la demandada existe una relación comercial que consiste en que esta última, le presta servicios de suministro de electricidad. En el marco de esta relación comercial, la demandante ha dejado impagadas las siguientes

cantidades que suman un total de 429,84€ (documentos 1 a 10 de la contestación).

2.-Estas facturas se le enviaron al demandante por correo electrónico y, de igual manera, se le comunicó que se había producido un fallo en el cobro de las facturas, requiriéndole al ahora demandante para que abonase las mismas, lo que se acredita mediante los correos electrónicos que aportamos como documentos 11 a 26.

3.- De manera previa a la inclusión, concretamente el 6 de febrero de 2020 se remitió una carta al actor mediante la que se le requería el pago de la deuda y se le advertía de la posibilidad de incluirle en el fichero Asnef. Para acreditar este extremo, se acompaña como documento 27, certificado emitido por la empresa SERVINFORM, en el cual acredita que el 6 de febrero de 2020 se procedió a enviarle al demandante la carta que se envió a la dirección del actor, C/ CALLE000 NUM003, 32005, Cullera, Orense, la cual fue facilitada por el actor.

Esta dirección es la misma en la que la demandante recibió la comunicación de Asnef aportada como Documento 2 de la demanda.

El certificado emitido por Equifax, que se acompaña como Documento 28, certifica que la carta enviada al demandante había sido devuelta por motivo de 'SEÑAS INCORRECTAS'.

4.-A pesar de que el certificado emitido por Equifax manifiesta que la carta enviada al demandante había sido devuelta por 'SEÑAS INCORRECTAS' a este ya se le había informado de la posibilidad de ser incluido en un fichero de información crediticia en caso de impago como acredita el documento 30, en el que se confirma la oferta contratada por el demandante el 20 de noviembre de 2018.

5.- la demandadaha dado pleno cumplimiento a la normativa que regula la inclusión de una persona en un fichero de morosidad establecidos los artículos 37 y 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

6.-a pesar de que de adverso se pretenda inducir a error el presente procedimiento, lo cierto es que ni la ley ni la jurisprudencia exigen que la comunicación se realice por medios fehacientes, sino que se envíe a través de 'medios independientes que acrediten su entrega'.

Y concluía interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Florentino: su domicilio está en Aldaya CALLE001, desde 2016, anteriormente ha vivido en la CALLE000 NUM003 de Cullera. Esa casa era alquilada. No contrato la luz con esta compañía ni facilitó su dirección, su NIF coincide con el que se le describe, pero la cuenta corriente no es suya ni ha tenido cuenta nunca en Banco Santander. No sabe como puede ser que exista un contrato dado de alta. Cuando fue a pedir un préstamo para comprar un coche se lo denegaron y entonces se enteró de que había sido incluido en el fichero, esto fue sobre enero o febrero de 2020. Ha intentado pedir el préstamo pero se le ha denegado. La luz la tiene su mujer contratada con Iberdrola. Su profesión es la de repartidor de pizzas, tiene sueldo fijo, no ha facilitado sus datos a otras personas. No le llegaron los correos electrónicos, ni sabía nada de esa compañía. No le llego ningún requerimiento diciendo que si no pagaba sería incluido en un registro de morosos. El código postal de Cullera es 46400 el de su domicilio 46960. En su demanda no solicita ninguna indemnización. Se le han denegado seguros de coche, créditos, por este motivo. No debe cantidad alguna a la actora. Se ha enterado de todo esto a través de su abogado al que encontró por internet. Nunca firmo ningún contrato con esta compañía. No ha vivido nunca en Orense. No ha recibido ninguna notificación previa a la inclusión en el archivo. Ha vivido en la CALLE000 desde 2012 a 2016. Su número de teléfono lo tiene desde hace mas de 10 años.

La Sentencia que es objeto de Apelación concluye a la vista del resultado de la prueba practicada:

1.- que es esencial el requerimiento previo al deudor antes de su inclusión en los archivos de morosos

2.- no se ha acreditado la existencia de requerimiento previo fehaciente para la inclusión de archivos al constar que el mismo se remitió a la misma calle señalada por el actor como su domicilio, pero a la provincia de Orense, y de hecho fue devuelto por dirección incorrecta.

3.- No se considera suficiente a la vista de la doctrina jurisprudencial, que en el contrato otorgado, ya conste en su cláusula 12 la advertencia de que en caso de impago podrá ser incluido en los correspondientes ficheros de morosos.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación

no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la

Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'. Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Comenzando por razones de sistemática por el tercero de los motivos de impugnación aducidos, debe señalarse que el mismo no puede ser objeto de análisis en esta segunda instancia en aplicación del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la L.E.C. que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6- 03-1984 y 20-05-1986). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1- 1995, 28-11-1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995).

En cuanto al resto de los motivos de impugnación aducidos, debe invocarse en primer lugar la STS de 19 de noviembre de 2014 en cuanto argumenta en un

supuesto similar al que nos ocupa lo siguiente: '...Los llamados 'registros de morosos ' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamentosus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes. La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril, sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenga a su propia estimación (' pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos (...) es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ')'.

Como es sabido, el artículo 38 del RDL 1720/2007 de 21 de diciembre de 2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal dispone:

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos:

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo invocadas en la que es objeto de Apelación, en especial la STS de 11 de diciembre de 2020 que remite a la de la sentencia 563/2019, de 23 de octubre, se declara:

'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a

la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Por otra parte, como nos indica la S.A.P. de A Coruña de 15 de julio de 2021: ' la nueva redacción dada al artículo 20 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales introduce la duda de si, tras su entrada en vigor, ya no es necesario el requerimiento previo de la deuda al deudor cuyos datos se van a publicar en el correspondiente registro de solvencia, pues algún sector doctrinal ha considerado que la Disposición Derogatoria 3ª de esta ley supone la derogación de los artículos 38 y 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 que exigen expresamente el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, por contradecir directamente el artículo 20 c ) que ya no exige tal requerimiento previo.

Sin embargo no podemos compartir dicha conclusión que entiende derogado el artículo 38 del reglamento por contradicción con el artículo 20 c) LOPD porque este precepto, al referirse al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, ya sea en el momento de la contratación, ya sea en el momento del requerimiento previo, precisamente presupone la necesidad del requerimiento previo como requisito indispensable para la lícita inclusión de los datos del deudor en un registro de solvencia patrimonial, en consonancia con la función que la jurisprudencia del TS ha atribuido al requerimiento previo de pago como advertencia al deudor para que pueda manifestar que su deuda se encuentra ya pagada, prescrita, o cualquier otra alegación relevante al respecto.

La exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exige el vigente art. 20.1.c) LOPDGDD para que opere la presunción de licitud en el tratamiento de los datos es que el acreedor haya informado al afectado, ya en el contrato, ya en el momento de hacer el requerimiento de pago, acerca de la posibilidad de incluir la deuda en los sistemas de información crediticia en los que participe. La obligación de hacer un previo requerimiento de pago, como tal, resulta del art. 38.1.c) del RD 1720/2007 , al que solo afectaría la Disposición Derogatoria,

apartado 3, de la LOPDGDD en la medida en que se entienda incompatible con la propia Ley, como sí ocurre con el art. 39 que exige que el requerimiento de pago incluya la información de la posible inclusión de datos en un fichero automatizado, cuando el artículo 20 c) ya no lo prevé si la información se transmitió en el momento de la contratación. En conclusión, no estimamos que proceda entender derogado el citado artículo 38.1 y consideramos, por tanto, exigible el requerimiento previo de pago aunque no se acompañe de la advertencia de la posible inclusión de ficheros automatizados por haber sido realizada al tiempo de la contratación.

En la doctrina del TS, el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos en el fichero se ha configurado como un requisito esencial para la licitud de la publicidad de los datos, aun cuando se ha ido perfilando esta exigencia a través de un enfoque funcional, en la medida en que se conecta con el cumplimiento de los fines que le otorga la ley. Se trata, como indican las STS 245/2019, de 25 de abril y 740/2015, de 22 de diciembre de un requisito que responde a la propia finalidad del fichero, que no es un mero registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Por lo tanto, la finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que

'por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Por su parte, la STS de 19 de noviembre de 2014 nos indica lo siguiente: ' La sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En la STS de 23 de marzo de 2018 expresa el Alto Tribunal: ' 1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009 , de

24 de abril, 226/2012, de 9 de abril, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, 12/2014, de 22 de enero, 28/2014, de 29 de enero, 267/2014, de 21 de mayo, 307/2014, de 4 de junio, 312/2014, de 5 de junio, 671/2014, de 19 de noviembre, 672/2014, de 19 de noviembre, 692/2014, de 3 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, 65/2015, de 12 de mayo, 81/2015, de 18 de febrero, 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 512/2017, de 21 de septiembre, entre otras......Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago'.

Por otra parte, la Ley Organica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de datos personales y garantia de los derechos digitales no ha venido a derogar en su disposición derogatoria unica apartado 3 el Real Decreto de 2007 en su totalidad, sino unicamente en aquellas disposiciones qe resulten incompatibles con lo dispuesto en la nueva Ley y a juicio de la Sala, el articulo 21 de la Ley Organica 3/2018 no es incompatible con lo dispuesto en el RDL de 2007, vigente ademas en el momento de producirse la contratación pues la Ley Organica 3/2018 entro en vigor el 7 de diciembre de 2018 mientras que la primera factura emitida por la recurrente es de fecha 15 de diciembre de 2018, por lo que resulta de aplicación el Real Decreto 2007 pues las Leyes no tienen carácter retroactivo a no ser que en ellas se disponga lo contrario.

Partiendo de cuanto antecede, concluye la Sala en el sentido de que el recurso de Apelación formulado resulta inatendible pues contrariamente a lo que sostiene el recurrente, que el cliente quedara informado de que, en caso de no producirse el pago en los términos previstos en la cláusula 4, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a los ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias no es suficiente cuando la propia clausula (documento 29 apartado 12), exigía para ello el cumplimiento de los requisitos que exige el RD 1720/2007, entre ellos, el requerimiento de pago que en el presente caso, como se vera seguidamente, no ha tenido lugar.

Así, la referida clausula dispone: El Cliente queda informado de que, en caso de no producirse el pago en los términos previstos en la cláusula 4 del presente Contrato y de cumplirse todos los requisitos que exige el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a los ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Como ha quedado dicho, la parte demandada se opone a la pretensión dirigida en su contra argumentando que las facturas adeudadas le fueron reclamadas al actor por correo electrónico, según acreditan los documentos del 11 al 26, en cumplimiento de la previsión contractual, constando asimismo la existencia de

requerimiento previo, acreditado mediante documento 27, por lo que ha cumplido con todos los requisitos legales. Sin embargo, la lectura del citado documento 27 pone de manifiesto que la comunicación dirigida a D. Florentino se remitió a la CALLE000 NUM003 32005 Cullera, Orense, siendo efectivamente el citado Código Postal correspondiente a la ciudad de Orense, donde en ningún momento ha residido el demandante, sino en la localidad de Cullera, Valencia, por lo que en consecuencia la comunicación fue devuelta por motivo de 'señas incorrectas') por tanto, no se ha dado cumplimiento al requisito inexcusable del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos. Y ello determina, la estimación de la demanda, y la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Geo Alternativa S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sueca en fecha 1 de abril de 2021 en Autos de Juicio Ordinario número 402/2020 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leíday publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a siete de marzo de dos mil veintidós.