Sentencia Civil Nº 80, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 30 de 02 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 30/2000

COGNICION: 272/99

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JUAN MANUEL LODO ALLER

Magistrados

D. JOSE FERRER GONZALEZ

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JUAN MANUEL LODO ALLER, Presidente, DON JOSE FERRER GONZALEZ Y DON FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 80

En Vigo, a dos de Marzo de Dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO DE COGNICION número 272/99, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VIGO, y promovidos entre las partes de una como apelantes y demandantes DON JOSE AURELIO Y DOÑA MAGDALENA, representados por la Procuradora Sra. Purificación Rodríguez González, bajo la dirección del Letrado don J. Julio Heredero Villalba, y de la otra como apelados y demandados DON MANUEL y otros, representados por la Procuradora doña Elena García Calvo, bajo la dirección del Letrado don Carlos Bouzada; COMUNIDAD DE BIENES "O ..., C.B.", DON JOSE  y otros, representados por la Procuradora doña Mª. Jesús Valencia Ulloa, bajo la dirección del Letrado don Jaime Lago Monroy; Y DON MANUEL. Y DOÑA MARIA, representados por el Procurador don Alberto Nieto Quiles; sobre obras inconsentidas en elementos comunes.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. José Aurelio y Dª. Magdalena representados por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González contra Dª. María y D. Manuel, representados por el Procurador D. Alberto Nieto Quiles, contra Dª. Concepción representada por la Procuradora Dª. Elena García Calvo, contra D. José Carlos y otros en nombre de C.B. representados por la Procuradora Dª. Mª. Jesús Valencia Ulloa, contra Dª. María y D. Manuel representados por la Procuradora Dª. Elena García Calvo, contra D. José María y Dª. Patricia representados por la Procuradora Dª. Elena García Calvo les debo absolver de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas a la parte actora.»

SEGUNDO.- En fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve se dictó Auto aclaratorio de la referida sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DIGO: Se aclara la sentencia de fecha 26-11-99 dictada en este asunto Nº. 00272/1999, seguido a instancia de JOSE AURELIO Y MAGDALENA en el sentido de que debe decir:

1º.- En la contestación a la demanda por parte del Sr. M... y su esposa Dª. Magdalena se formula reconvención .."

2º.- Y se suple la omisión del Fundamento Segundo, punto siete, párrafo 3º, donde debe decir: " D. José Aurelio Montenegro confiesa al folio 268 que " lo único que se hace es conectar la salida de humos al tiro general del edificio", que cuando alquila el local a los titulares del restaurante, estos instalan una cocina con campana extractora y realizan la obra de conexión a través del conducto interno existente por el interior del inmueble.

TERCERO.- Y contra dicha sentencia por los apelantes y demandantes DON JOSE AURELIO Y DOÑA MAGDALENA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando se revoque la sentencia recurrida, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandada; y conferido traslado a las partes contrarias, por éstas, se opusieron al mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alegaron los actores en su demanda que los demandados habrían procedido a tapiar el conducto que conectaba la salida de gases de la cocina del local sito en la planta baja con el conducto de evacuación de gases del edificio, y que para tal modificación de un elemento común no habrían contado con el consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio. La sentencia que recayó en primera instancia desestimó la demanda por, en esencia, no estimar probado que la conexión del bajo del actor con el conducto de ventilación vertical del edificio existiera desde su reconstrucción, y apreciar que existiría abuso del derecho pues la normativa de medio ambiente local no permite evacuar los humos, gases y olores de las cocinas de bares y restaurantes (destino dado al local de los actores) sitos en edificios con viviendas por el mismo conducto de ventilación destinado a éstas. Frente a tal sentencia los demandantes interponen el presente recurso de apelación alegando, en resumen, que existe prueba suficiente en autos de que la salida de humos de su local se realizó al tiempo de reconstruirse el edificio, por lo que, tratándose de un elemento común su alteración requería el consentimiento unánime de todos los propietarios (carácter común que, en todos caso, tendrían las paredes donde se ubicaban los huecos que se cerraron).

      La edificación donde actores y demandados tiene sus propiedades fue construido, aprovechando una edificación anterior, en el año 1989 y presenta, según el título constitutivo de la propiedad horizontal, dos locales en su planta baja, uno que se dice destinado a usos comerciales o industriales, que es el que resulta propiedad de los actores, y otro que resulta anexo a las cinco viviendas de las dos plantas altas. Los actores adquieren su local en el año 1994 y lo arriendan en el año 1996 a quienes actualmente lo dedican a bar-restaurante. En su configuración actual el conducto de ventilación inicia su desarrollo vertical en el techo del local de la planta baja anexo a las viviendas y termina en el tejado sirviendo para la salida de gases y vapores de los baños y cocinas de las viviendas. La conexión del local de los hoy recurrentes con el conducto de ventilación consistía en un tubo metálico que tras atravesar una de las paredes que separaban aquel del local anexo a las viviendas y continuar anclado al techo de éste último venía a introducirse en el conducto vertical de ventilación. Para resolver la cuestión de si tal conexión existía desde la reconstrucción del edificio, como alegaron los recurrentes, o si se realizó cuando se hicieron obras en el local para acondiconarlo para restaurante debe tenerse en cuenta que: 1.- No cabe acudir, como se hace en el recurso, a los fundamentos jurídicos de una sentencia anterior pues éstos, como es sabido, carecen del efecto de cosa juzgada que solo tiene el fallo o parte dispositiva, por lo demás habría que señalar que el razonamiento citado tiene el carácter de "obiter dicta" pues el objeto del proceso en que fue dado no fue la conexión de ésta litis 2.- El término antiguo utilizado tanto en el reconocimiento judicial llevado acabo en un anterior pleito en el año 1997 como en el informe técnico que los hoy recurrentes aportaron con la demanda ( dado por el arquitecto técnico D. Julio en el año 1999) solo prueba que la conexión era anterior en el tiempo a la chimenea exterior que, tras dejar de utilizar aquella, los hoy actores adosaron a una de las fachadas interiores del edificio (que es la que dio origen al anterior pleito donde se ordenó su retirada), o prueba la antigüedad de la conexión; 3.- La prueba de confesión de los demandados tuvo un resultado contradictorio pues si, por un parte, D. Manuel, que fue promotor de la obra, manifestó que le constaba que dotó al bajo de una salida de humos, por otro D. José María manifestó que el bajo no tenía tal salida y que le constaba por haberlo visto cuando aún estaba lóbrego interesado en su compra que al final no realizó, no existiendo elementos que permitan dar mayor valor a una confesión que a otra pues si, en cuanto a la primera, ha de tenerse en cuenta que quien la presta resulta también vendedor del local a los actores (con lo que tendría un evidente interés en apoyar sus pretensiones), en cuento a la segunda, fue dada por quien se opone claramente a la existencia de la conexión; 4.- En el escrito de demanda no se alega siquiera que el local anexo a las viviendas hubiera estado siempre cerrado para los actores sino solo que lo esta ""n la actualidad" S.- El informe del arquitecto técnico D. Julio aportado con su contestación a la demanda por D. Manuel concluye que la conexión no fue realizada en la fase constructiva del edificio no solo, como se alega en el recurso, a la vista del expediente municipal de obras para acondicionar el local para restaurante, sino dando dos máximas de la experiencia cuya falta de validez técnica no intentó siquiera acreditarse (los conductos de salida de humos para cocinas industriales han de ser de desarrollo vertical en todo su recorrido, y la conexión del local de los recurrentes es de desarrollo horizontal a través del techo del local anexo a las viviendas, y no han de conectarse a los conductos de ventilación de las viviendas). Los resultados contradictorios de la actividad probatoria impiden dar como probado que, tal y como se alegó en el recurso, la conexión del local fuera realizada al tiempo de reconstruirse el edificio.

      Se alegó en el recurso que el carácter común del elemento afectado por la obra de cierre realizada por los demandados se desprendería de la contestación a la reconvención realzada por Dña. Concepción en el anterior pleito sobre la chimenea exterior instalada por los hoya actores, y en la que se dijo: "dicho respiradero esta en el interior del edificio, es de ladrillo, y por el mismo se da salida a los vahos de los cuartos de baño de los pisos y a los humos ambiente del local". Para el recurrente el término local vendría referido al que hoy es de su propiedad. Tal conclusión, sin embargo, parece no tener en cuenta que, como ya se vió, en el bajo del edificio no existe solo su local sino también el que es anexo a las viviendas y si se tiene en cuenta que es precisamente en su techo donde se inicia el desarrollo vertical del respiradero o conducto de ventilación podría también interpretarse que la referencia al local para cuya salida de humos sirve aquel lo fuera a éste y no al de los actores.

      La carga de probar que la conexión del local del actor con el conducto de ventilación vertical fue realizada durante la reconstrucción del edificio correspondía a los demandantes (incumbit probatio qui dicit). Al no probarse tal hecho las obras realizadas por los propietarios de las viviendas consistentes en cerrar los huecos abiertos en una de las paredes del local anexo a aquellas no resultan mas que una obra de reparación en un local propio sobre el que los actores no acreditaron derecho alguno, y que, por lo mismo, no precisaban de su consentimiento.

TERCERO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de serie impuestas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON JOSE AURELIO Y DOÑA MAGDALENA, contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Juicio de Cognición número 272/99 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de as costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados, que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente DON JOSE FERRER GONZALEZ, en el mismo día de su fecha, de lo que Yo el/la Secretario doy fé.