Sentencia Civil Nº 800/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 223/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00800/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 223/2011

Autos nº: 261/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles

P. Apelante: DOÑA Evangelina

Procurador: DOÑA GEMMA MUÑOZ MINAYA

P. Apelada: DON Victorio

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 800

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 7 de julio de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 261/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Evangelina , representada por la Procuradora DOÑA GEMMA MUÑOZ MINAYA; y de otra, como parte apelada, DON Victorio ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª Evangelina , representada por la Procuradora Sª Porras Mena, contra D. Victorio , representado por la Procuradora Sª Querejeta Soto, se declara la disolución del matrimonio por DIVORCIO con todos los efectos legales, incluida la disolución de la sociedad de gananciales y la prohibición de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, con la adopción de la siguientes medidas:

1. Atribución al padre de la custodia sobre el hijo, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. El uso del domicilio familiar se atribuye a la esposa hasta que se liquide efectivamente la sociedad de gananciales, lo que podrá ser instado por cualquiera de las partes.

3. Se fija un régimen de visitas basado en el respeto a la voluntad del menor, de 15 años, que comprenderá como mínimo los fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

4. Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor del menor, y a cargo del progenitor no custodio la cantidad mensual de 150 €, a razón de que la obligada al pago entregará en la cuenta bancaria que designe el progenitor custodio en los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE, y debiendo hacer frente los litigantes por mitad a los gastos extraordinarios del menor y de la hipoteca.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Evangelina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso conceda la guarda y custodia del hijo a favor de la apelante; la patria potestad compartida; el régimen de visitas que expresa en el hecho sexto de su demanda; la pensión de alimentos del hijo y a cargo del padre en 350 € mensuales; los gastos extraordinarios del hijo se pide que atiendan por las partes al 50%; y, subsidiariamente, de mantenerse la guarda y custodia a favor del padre, sean atendidos en proporción a los ingresos de cada parte; y, finalmente, se pide que las cargas del matrimonio sean satisfechas al 50%; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de septiembre de 2010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 341 de las actuaciones y en informe de fecha 29 de noviembre de 2010 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de atribuir en el caso, la guarda y custodia del hijo llamado Raúl a favor del padre, con el que ya está conviviendo dicho hijo desde hace un tiempo; y decisión adoptada por un menor que ya tiene 15 años de edad, que sabe lo que hace y sabe lo que quiere; y el padre lo debe estar haciendo bien pues el hijo quiere seguir con él; y el hijo también lo está haciendo bien pues ve a su madre todos los días con la que come aparte del régimen de visitas establecido que es el normal y típico en el ámbito de Familia. Se ha de respetar el deseo del hijo; se ha de respetar la decisión del órgano judicial "a quo" que gozó del privilegiado principio de inmediación, y realizó una correcta valoración de la prueba de autos en su conjunto y sin quedar vinculado por los informes periciales obrantes en autos; el psicológico a los folios 238 y siguientes y de fecha 26 de marzo de 2010; y el social de los folios 244 y siguientes y de la misma fecha que el anterior, cuya pobre inclinación descansa a favor del que dispone de más tiempo.

TERCERO.- Por el resultado del motivo nuclear anterior; decaen por derivación el resto; pues ya no cabe establecer visitas a favor del padre ni pensión de alimentos para el hijo y a cargo del padre; el resto de las medidas complementarias fijadas por la guarda y custodia para el padre, son correctas y confirmables, como la patria potestad compartida; régimen de visitas y vacaciones normales y típicas en el ámbito de Familia; cuantía de la pensión de alimentos en 150 € mensuales a cargo de la madre; y gastos extraordinarios del hijo y cargas al 50%.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Evangelina , representada por la Procuradora DOÑA GEMMA MUÑOZ MINAYA; contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles; dictada en el proceso sobre divorcio número 261/2009 ; seguido con DON Victorio ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a