Sentencia Civil Nº 800/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 380/2011 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 380/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 394/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 800/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 394/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA, a instancia de D. Luis Francisco , contra Dª. Marcelina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Luis Francisco y por Dª Marcelina representados en esta alzada por lps Procuradores Dª Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA respectivamente, contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 26-01-2011 y el 24-03-2011 respectivamente, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre D. Luis Francisco y Dña. Almudena , debo:

1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre D. Luis Francisco y Dña. Almudena , el 15 de Marzo de 2003 en LLançà (Girona).

2. Establecer las siguientes medidas definitivas:

1º) atribuir a la madre la guarda y custodiade Lucas, siendo la potestadde ambos compartida;

2º) establecer el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, sábados o domingos, dos horas y en presencia de la madre o de tercera persona referente adulto del menor, ampliable en ejecución de sentencia y previo informe del SATAF.

3º) establecer la obligación del padre de abonar 800.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo menor de edad,en la cuenta que la madre designe al efecto, los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente según el IPC que se publique, debiendo pagar los gastos extraordinariospor mitad ambos progenitores;

4º) atribuir el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio.

5º)establecer a favor de la esposa y con cargo al esposo una compensación económica por razón del trabajode 18.000.-€.

No se hace especial condena en costas'.

Asimismo, la Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de 24-03-2011 es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 26 de Enero de 2011 en el sentido de que donde se dice ' Almudena ', debe decir ' Marcelina ' y, asimismo, en el fundamento jurídico quinto primer párrafo donde se dice 'no se cumplen en este caso ninguno de los presupuestos exigidos' debe decir 'se cumplen, en este caso, los presupuestos exigidos', manteniéndose el resto de sus pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, habiéndose opuesto asimismo a los recursos el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas partes contendientes formulan recurso de apelación aunque con distintas pretensiones. El actor, Sr. Luis Francisco pretendiendo la modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia , la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales y la supresión de la compensación por razón del trabajo reconocida a la Sra. Marcelina en cuantía de 18.000 euros. Por su parte la demandada Sra. Marcelina , interpone recurso igualmente intresando la modificación del régimen de visitas, el aumento de la pensión de alimentos al hijo a la cantidad de 1.400 euros, y una compensación econòmica a su favor de 146.219 ,61 euros.

La representante del Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia por entender que la sentencia ampara suficientemente el interés del hijo.

Los razonamientos de la juzgadora, apoyados en la jurisprudencia y legislación que rige en esta materia, plenamente compartidos por la Sala, no resultan desvirtuados por los alegados por las partes.

La sentencia acuerda que Lucas, de 6 años de edad, podrá permanecer en compañia de su padre los sábados o domingos, durante dos horas en presencia de la madre o de tercera persona, siendo ampliable este régimen en el tramite de ejecución de sentencia previo informe favorable del SATAF- . La decisión no puede ser mas acertada a tenor de los antecedentes del caso aunque debe recordarse que ambos progenitores, tanto en el escrito de demanda como en el de contestación, habían solicitado que se fijara un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo , una tarde intersemanal y períodos vacacionales.

El problema estriba en que finalmente hay un reconocimiento claro de que desde el cese de la convivencia, padre e hijo apenas se han visto, si lo han hecho ha sido en lugares publicos, e incluso en el momento de la vista quedó claro que esa fecha el padre llevaba mas de un año sin ver al niño.

Por lo tanto, considerando el beneficio e interés de los hijos como principio rector de este procedimiento, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño y en el artículo 82 del Código de Familia cuyo apartado 2 dice que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos , procede confirmar la sentencia de instancia .

El derecho del progenitor a relacionarse con el hijo no es sólo un derecho, es un complejo derecho-deber en la medida en que el hijo necesita del afecto del padre, pero también que éste lleve a cabo su labora educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia . Caso de vivir separadamente por el cese de la convivencia entre los progenitores, el menor tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el padre y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo pero también el deber de formarle y dedicarle su tiempo yu atención.

Dado el alejamiento emocional que se ha producido por la falta de relación del menor con su padre, lo primero que haya que hacer es tratar de restaurar, en la medida de lo posible, el vínculo paternofilial y hacerlo en la forma mas segura para el menor y mas favorable a un buen desarrollo del encuentro. Por ello, se considera mas adecuado a la situación que el encuentro tenga lugar en las dependencias del Punt de Trobada, e igualmente , previo informe, podrán en su caso ampliarse según la evolución de la relación .

SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos, la sentencia la fija en 800 euros mensuales.

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 y a las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando , en este caso la madre a quien se ha atribuido la custodia, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la potestad.

La madre cuantifica el total de los gastos del menor en la cantidad de 1.802,95 euros, cantidad que a pesar de lo que dice la apelante Sra. Marcelina , no resulta probada. En primer lugar porque el coste de la escolaridad es de un promedio máximo, de 250 euros, incluida la natación. Esta cantidad por 10 mensualidades que se corresponden con el curso escolar, supone un prorrateo mensual de 208,33 euros. Además , cabe añadir, el coste de las colonias unos 70 euros anuales, los libros y material escolar, las excursiones y salidas culturales. Aún así podría fijarse un máximo de 300 euros de promedio en concepto amplio de enseñanza . El menor también asiste al esplai de fines de semana del Club de Tenis de la Salut, cuya cuota trimestral es de 130 euros y en noviembre y diciembre 87 euros, cursos de ingles, gastos de cobertura de poliza médica, canguro, y los propios de alimentación, vestido y calzado, higiene y salud, ocio , transporte etc. , pero todos estos gastos no representan la cantidad indicada, menos si se pretende la repercusión al 50 % de los gastos de la vivienda, prorrateando con el menor los gastos de telefono o internet aunque ronden lo 1.400 euros de promedio tal y como se recoge en la sentencia apelada.

Respecto a la proporcionalidad de esta cantidad en referencia a los ingresos del padre, este punto es especialmente dificil de resolver dado en su condición de trabajador por cuenta propia, una cierta opacidad y ante la falta de una contabilidad rigurosa que proporcione informaciòn veraz de sus ingresos, sólo podemos atenernos a lo que resulta de la documental propuesta y de la que ha sido su propia conducta durante este tiempo, incluida el abono periódico de unos 1.300 euros por ingreso en cuenta a la Sra. Marcelina hasta el mes de agosto de 2009 , mas el pago de la cuota hipotecaria. .

Si nos atenemos a los ingresos en efectivo que lleva a cabo el Sr. Luis Francisco en alguna de las cuentas de que es titular, como en la libreta de ahorro a la vista de la Caixa, vemos que hay imposiciones en efectivo de 2418 euros en el mes de enero de 2010, otros 2.480 en el mes de febrero, 3.170 en el mes de marzo, pero en el mismo período, en cuenta del Banco de Sabadell, efectúa ingresos por un total de 870 en el mes de enero de 2010, 625 en febrero , 1.525.-€ en marzo. Sus ingresos regulares superan pues los 1.300 a 1.500 euros que reconoce percibir. El padre es además propietario de una finca en Bulgaría, construida a su costa, cuyo valor real no ha sido debidamente tasado, pero que según su peritación tiene un valor de 241.700 euros y según la demandada 352.748,90 euros . El Sr. Luis Francisco utiliza una moto y una embarcación, que según él le ha regalado su novia, pero que indica un nivel de gastos que con los supuestos 1.500 euros netos de máximo resultaria imposible mantener, como tampoco los frecuentes viajes que realiza tanto a su país como a otros lugares, según resulta de los justificantes de compra de billetes de distintas compañias aereas mediante tarjeta de crédito.

En consecuencia, valorando todas estas circunstancias, se considera adecuado mantener él importe de la pensión de alimentos a su cargo que se estima mas proporcionada a los gastos y necesidades del menor y a las posibilidades de uno y otro.

TERCERO.-Por último y en lo que se refiere a la compensación económica fijada a favor de la esposa, la sentencia le reconoce el derecho a eprcibir una compensación de 18.000 euros por razón del trabajo para el esposo.

La sentencia concluye que la Sra. Marcelina ha colaborado ayudando al esposo y que esta ayuda ha sido especialmente eficaz para la gestión del negocio . La prueba practicada y el propio reconocimiento por el demandante de algunos de los hechos en que se basa la reclamación de la esposa así lo corroboran. Sin embargo, la sentencia no considera probado el enriquecimiento patrimonial del uno en perjuicio de la otra en la medida en que ella adquirió un inmueble, la vivienda de la CALLE000 , según resulta de la Escritura de Compraventa por bien que los vendedores sean los padres de la propia Srea. Marcelina , el la propiedad en Bulgaria y ambos solicitaron el prestamo que gravó la vivienda familiar propiedad de la esposa. Ambos cónyuges, con su trabajo , pusieron en marcha el negocio que giraba bajo la marca Massagena, trabajando el demandante como quiromasajista y llevando la administración la Sra. Marcelina . A partir del cese de la convivencia en el año 2007, se produce tambien una ruptura paulatina en la gestión y finalmente el esposo crea una neuva empresa que gira bajo la denominación Quirogena. La demandada propuso y aporto Pericial contable que cuantifica en 134.650 euros el valor de esta empresa y es en base a esta valoración y al valor atribuido a la propiedad en Bulgaria del esposo, 352.748, 69 euros , que se reclama la cantidad de 146.219,61 euros.

Pero como la propia sentencia se encarga de destacar no existe un desequilibrio económico que justifique el reconocimiento de mayor compensación, valorando ademas la duración de la convivencia y el mometno del cese de esta, y que la Sra. Marcelina durante la misma ya trabajaba para la empresa Rotoplast S.A. .

Por ello se considera procedente mantener la compensación en la cuantía fijada , lo que implica la desestimación de ambos recursos.

CUARTO.- Dada la resolución que se adopta y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por DON Luis Francisco y Estimando parcialmenteel interpuesto por DOÑA Marcelina contra la Sentencia dictada el día 26 de enero de 2011 y Auto de 24 de marzo de 2011 en el Procedimiento Sobre Divorcio Autos nº 394/2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de acordar que el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañia del hijo durante dos horas a la semana, el día y en horario establecido por el Servicio de Punt de Trobada donde se deberán llevar a cabo las visitas, susceptibles de ser ampliadas en ejecución de senencia, previo informe favorable de los técnicos del centro. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.