Sentencia Civil Nº 800/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 760/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000760/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº 800/12 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Ilmos/as. Sres/as.: Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil doce Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso, nº 000652/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, entre partes, de una como demandante- apelante, D. Cipriano , dirigido por el Letrado ROCIO MAYOL TUR, y representado por la Procuradora Dª MARIA ANTONIA FERRER GARCIA-ESPAÑA, y de otra como demandada-apelante, Dª. Felisa , dirigida por la letrada Dª ANA ISABEL GARCIA HERRAEZ y representada por la Procuradora Dª ANA MARIA GARRIGOS SORIANO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE SAGUNTO, en fecha 9-06-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Viñas Alegre, en nombre y representación de D. Cipriano , frente a Dña. Felisa , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Rosa María Gomis Sanchís, debo acordar las siguientes medidas respecto de los hijos de ambos, Arturo Piti y Violeta:1ª) Atribución de su guardia y custodia a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre ellos. 2ª) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de sus hijos en la forma que concierte con la madre, no perjudicando las actividades escolares o extraescolares de los menores, y, en su defecto, será el siguiente:Podrá comunicarse con sus hijos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada al mismo el lunes, lugar donde los recogerá y reintegrará, así como, en su caso, los días festivos siguientes o inmediatamente anteriores a los fines de semana que le corresponda tenerlos en su compañía, en cuyo caso se mantendrá el mismo horario fijado. Asimismo, el padre podrá tener a sus hijos en su compañía un día entre semana que, a falta de acuerdo, será el miércoles, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, lugar donde los recogerá y reintegrará. Además, la mitad de los períodos íntegros vacacionales escolares que se fijen para Navidad, Semana Santa, Fallas y verano, en la forma que convenga con la madre, si bien en la época estival los períodos se distribuirán por quincenas. En caso de desacuerdo entre los padres, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiéndole elegir a la madre los años impares y al padre los pares. Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía a sus hijos y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo.3ª) Obligación de D. Cipriano de satisfacer en concepto de alimentos para los menores la cantidad de doscientos veinticinco euros mensuales para cada uno, en total cuatrocientos cincuenta euros (450 ?) mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 4ª) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo.Todo ello sin hacer declaración alguna sobre las costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día siete de noviembre, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda del progenitor, atribuyó la custodia de los dos hijos comunes (nacidos ambos el día 9.4.2007) a la progenitora, con régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al colegio el lunes, una visita intersemanal con pernocta y mitad de periodos de vacaciones escolares, estableciendo la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 225 ? mensuales por cada hijo (450 ? mensuales en total) y la mitad de gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por las dos partes.

El demandante la recurre por diversos motivos. En primer lugar, alega incongruencia (sin decir en base a que) y falta de motivación de la sentencia, motivo bajo el que viene a alegar disconformidad con la valoración que se ha realizado por el Juzgador de la prueba pericial practicada. No se aprecia, en absoluto, falta de motivación, pues en la sentencia se realiza un examen y valoración de las pruebas y se determinan las razones por las que estima mas fiable el informe emitido por el perito judicial.

Solicita el recurrente que se le atribuya la custodia sobre los hijos y, subsidiariamente, la custodia compartida. Para ello pretende que se de un valor predominante al informe del Sr. Felicisimo frente al informe emitido por el perito judicial, lo que no puede aceptarse, dado que el informe que emitió el primero tenia por objeto determinar la competencia parental del progenitor (su objeto era el estudio de la personalidad y exploración psicopatológica del demandante a fin de detectar patología que pudiese afectar a la vinculación y relación paterno filial y a la competencia parental para ostentar la guarda y custodia). En el estudio que realiza valora únicamente al progenitor (no a la madre) y la conclusión es que aquel está capacitado para ejercer la guarda y custodia en cualquiera de sus modalidades, lo que no es suficiente para que se le encomiende la custodia sobre los hijos ni se establezca la custodia compartida, debiendo tomarse la decisión al respecto teniendo en cuenta el superior interés de los menores de modo primordial, pues así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo y se establece también en la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana (art. 5 ), bastando aquí con remitirnos a lo dicho en la sentencia recurrida.

Respecto del peritaje judicial, su objeto era determinar cual de los progenitores es más idóneo para la guarda y custodia y, en su caso, posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, habiendo realizado la exploración de los dos progenitores y la de los menores. Por otra parte, las críticas que se hacen al informe pericial, referentes a las pruebas que fueron practicadas, fueron adecuadamente contestadas por el perito en el acto de la vista, dando cumplidas explicaciones a las cuestiones que le fueron planteadas, razonando que no se practicasen determinadas pruebas al progenitor que son habituales pues las había realizado poco antes para efectuar la otra pericial, lo que habría invalidado los resultados de haberse practicado nuevamente, habiendo sido sustituidas por otras también adecuadas.

En sentencia se motivó adecuadamente la decisión judicial de otorgar la custodia a la madre, aun partiendo de que ambos progenitores con aptos para ejercer las funciones paternales El perito judicial declaró que no apreciaba situación de riesgo para los menores por estar bajo el cuidado de ninguno de los progenitores. Respecto a la situación posterior al cambio de lugar de residencia de la madre, no hay indicios de que los hijos hayan sufrido alguna situación de riesgo por ello y tampoco se acredita que en la actualidad se produzcan los desajustes psicológicos que se atribuyen a la progenitora, con independencia de las circunstancias que tuvieron lugar cuando se produjo la ruptura de la pareja.

El perito judicial fue claro en considerar la inviabilidad de la custodia compartida, lo que en la actualidad resultaría, además, imposible dado la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores, siendo igualmente claro en estimar preferible la custodia materna, con indicadores de capacidad parental con características mas inductivas en la madre y dificultad para conocer con mas exactitud los rasgos de personalidad del progenitor, dada su actitud de ofrecer una buena imagen de si mismo.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta el factor de estabilidad ya que los hijos estan bajo la custodia materna desde la separación de los progenitores en el año 2009, cuando tenían dos años. Además, tienen dos hermanos de mas edad, nacidos en 2000 y 2002, con los que van al colegio y una nueva hermana, sin indicadores de desadaptación alguna en la convivencia de los menores, considerándose adecuado mantener unidos a los hermanos.

Ha de tenerse también en cuenta que los progenitores pactaron la custodia materna en el procedimiento (diligencias urgentes 175/2009), lo que el Juez de Instrucción respetó en el auto dictado en fecha 2 de julio de 2009 de medidas provisionales, pactando también el régimen de visitas y la cuantía de la pensión alimenticia, según consta en el propio auto (obrante en el procedimiento de medidas provisionales previas 637/09), lo que resulta contradictorio con la alegación que hace el recurrente de incapacidad materna para atender a los hijos, pues de haber existido tal incapacidad no se comprende que hubiese pactado tales medidas.

Tambien que la demandada ha modificado su domicilio, pasando de residir en Canet de Berenguer a la población de Reillo en Cuenca, población de origen y donde trabaja su actual pareja, único miembro de la pareja que lo hace, alegando la demandada que se fueron porque allí le ofrecieron trabajo, hecho que ha quedado debidamente acreditado, conviviendo en la unidad familiar, además, los dos hijos menores de la esposa de anterior pareja, los hijos del demandante y una nueva hija que ha tenido la demandada con su actual pareja, nacida el día 5.2.2011 (certificado del padrón, folios 313 y 314) estando todos ellos, salvo la pequeña, escolarizados en el colegio de Carboneras de Guadazaón desde septiembre de 2011, sin que se hayan acreditado ninguno de las alegaciones que por el recurrente se hacen respecto a la situación de los niños, habiéndose denegado las medidas cautelares que el demandante solicitó mediante auto de 12 de enero de 2012, en el que consta que se había emitido informe por el colegio de Carboneras donde asisten los menores en el que se indicaba que acudían con regularidad al colegio y con el material necesario, siendo recogidos con el nivel de limpieza adecuado por la cuidadora del transporte escolar, siendo su actitud adecuada, estando bien integrado con el resto de los compañeros.

Consta que la demandada comunicó al progenitor el cambio de domicilio por motivos laborales, el 18 de septiembre de 2011 indicándole el lugar de recogida de los menores en el colegio a efectos de hacer efectiva la visita del fin de semana del 23 de septiembre y ofreciéndose a recoger ella a los niños los domingos alternos, tras las visitas de fin de semana, salvo que el progenitor quisiera llevarlos el lunes por la mañana al colegio, comunicando al Juzgado el cambio de domicilio, habiendo recogido el progenitor a los niños en el colegio (folio 324).

Es anecdótica la circunstancia de que los menores durante unos días en el mes de septiembre del corriente año no acudiesen al colegio, como otros niños del lugar, con motivo de la reivinvidación de los padres de algunos niños de que se reabriese por la Consejeria de Educacion un aula unitaria o escuela rural en el pueblo para evitar el desplazamiento de los niños en autobús hasta otro pueblo para acudir al colegio.

Procede, en consecuencia, y como señaló el Ministerio Fiscal, mantener la custodia materna si bien el régimen de visitas y estancias con el progenitor debe quedar afectado, dada la imposibilidad de realizarse la visita intersemanal con pernocta establecida, según se solicita por la progenitora recurrente. Por ello, como se propuso por el Ministerio Público, deberá compensarse con una distribución desigual de los periodos de vacaciones, correspondiendo al progenitor dos terceras partes del tiempo de duración de las vacaciones escolares estivales, sin que proceda el régimen de visitas que se solicita por el progenitor subsidiariamente (atribución de todos los fines de semana y todas las vacaciones). En lo referente a las recogidas y entregas de los menores, según la propuesta efectuada por la demandada, el progenitor recogerá a los hijos a la salida del colegio el viernes y la progenitora los recogerá el domingo a las 19 horas en el domicilio paterno, sin que se aprecie motivo suficiente para establecer las entregas en el punto de encuentro, confiando en el buen sentido de los progenitores para poner fin a los conflictos que se han planteado respecto de las entregas, por el bien de sus hijos, sin proceder tampoco las entregas en el colegio el lunes por la mañana, dada la distancia entre las poblaciones de residencia de los progenitores.

No procede, en modo alguno, modificar la custodia por el solo hecho del cambio de localidad de residencia, a menos de 200 Km de distancia, que aparece justificada por razones laborales del esposo de la progenitora.

En todo caso, como señaló el Ministerio Fiscal, atendiendo a que la pareja de la progenitora fue condenado por un delito contra la salud pública, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 5.5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril ('La autoridad judicial, atendidas las circunstancias particulares del caso, podrá establecer un control periódico de la situación familiar y, a la vista de los informes aludidos en el apartado anterior, podrá determinar un nuevo régimen de convivencia') se estima adecuado que por los servicios Sociales del municipio de residencia de los menores se realice un informe semestralmente sobre la situación de los mismos, informe que deberá ser requerido por el Juzgado con la citada periodicidad.

TERCERO.- La sentencia es recurrida también en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos que se establece a cargo del progenitor, alegando, por una parte, la diferencia de ingresos entre los progenitores, dado que la recurrente no trabaja y, por otra parte, que con anterioridad ella y los hijos habitaban una vivienda cuyo uso le correspondía a ella en cuanto tiene atribuida la custodia de los hijos menores de una relación anterior, cuyo uso ya no tiene atribuido como consecuencia del cambio de domicilio. Debe atenderse a esta razón, dado que este dato se tomo en consideración en la sentencia de instancia para establecer la cuantia de la pensión, como también el dato del acuerdo entre los litigantes en el procedimiento de medidas provisionales en que se daba la misma situación respecto de la vivienda y, por otra parte, la progenitora carece de ingresos propios y difícilmente podrá trabajar, al menos durante unos años, dado que debe atender al cuidado de cinco hijos menores, mientras que el progenitor es diseñador gráfico y ha de entenderse que tiene una economía holgada, pues no alega que la cantidad solicitada no pueda ser atendida según sus ingresos y en su demanda, para el caso de que le fuese atribuida la custodia sobre los hijos que solicitó, manifestó que renunciaba a exigir pensión de alimentos de la progenitora, en atención a la situación económica de ésta, lo que es indicativo de que dispone de medios suficientes para atender todos los gastos de los menores y puede satisfacer una cantidad superior a la establecida, si bien parece excesiva la reclamada considerando adecuada la de 275 ? ? por hijo, 550 ? en total, teniendo en cuenta que el progenitor ha de abonar, además, el coste del transporte en su vehículo para recoger a los hijos y trasladarlos a Valencia para las visitas (180 kms de ida y otros tantos de vuelta).

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cipriano y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Felisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sagunto en fecha 9 de junio de 2011 dictada en procedimiento de modificación medidas sobre hijos extra-matrimoniales nº 652/2009, confirmando lo dispuesto en la mencionada sentencia, si bien estableciendo, respecto del régimen de visitas, que las de los fines de semana alternos finalizarán a las 19 horas del domingo siendo recogidos los hijos por la progenitora en el domicilio del progenitor y, respecto de las vacaciones escolares estivales, que corresponderá al progenitor tener a los hijos en su compañía las dos terceras partes de la duración de las mismas, suprimiéndose la visita intersemanal, fijando como pensión de alimentos a cargo del progenitor la de 275 ? mensuales por cada hijo (550 ? mensuales) y estableciendo que el Juzgado solicitará semestralmente informe sobre la situación de los menores a los Servicios Sociales del municipio de residencia de los mismos. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara la pérdida deel constituído por el demandante y la devolución del constituído por la demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.