Sentencia Civil Nº 800/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 678/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006351

Recurso de Apelación 678/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba

Autos de Divorcio Contencioso 936/2010

Apelante: D. Celso

PROCURADORA: Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

ApeladA: Dña. Zulima

PROCURADOR: D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso, bajo el nº 936/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, don Celso , representado por la Procurador doña Rosa Martínez Virgili.

De otra, también como apelante, doña Zulima , representada por el Procurador don Juan José Gómez Velasco.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Begoña Puebla Gil, en nombre y representación de don Celso contra doña Zulima y en consecuencia declaro:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos inherentes a dicha declaración, como la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

2.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

3.- Como régimen de visitas se establece el siguiente: fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio donde acude la menor hasta el domingo a las 21:00 horas que será reintegrada al domicilio materno. Los días no lectivos que coincidan con el fin de semana que la menor esté con su padre, la estancia con el mismo se extenderá a este día.

Las tardes de los martes y los jueves, la menor estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas que será reintegrada al domicilio materno.

Respecto a las vacaciones de navidad, estas deben distribuirse en dos periodos, así desde el primer día de vacaciones escolares desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde el día 30 de diciembre hasta el primer día lectivo tras las vacaciones.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos, disfrutando cada uno de los progenitores uno de ellos, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años impares y la madre en los pares.

El periodo de vacaciones de verano se distribuirá en cuatro periodos, primer periodo desde el comienzo de las vacaciones estivales hasta 15 de julio, segundo periodo la segunda quincena de julio, tercer periodo la primera quincena de agosto y cuarto periodo desde el 16 de agosto hasta el inicio del curos escolar. Eligiendo periodos, en caso de discrepancia, el padre en los años impares y la madre en los años pares.

4.- El uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Guadarrama se atribuye a la hija menor y doña Zulima .

5.- En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio y alimentos D. Celso abonará a Doña Zulima por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 300 euros mensuales, que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que surjan en la vida de la hija serán satisfechos por mitad por los progenitores.

Así mismo abonará la mitad de la hipoteca que grava la que fuera la residencia familiar y la mitad de los gastos que se deriven de la propiedad de la vivienda.

Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

6.- No ha lugar a acordar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

7.- No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, a quien se les hace saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Celso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Zulima , escrito de impugnación y de oposición. Plantea recurso de apelación exponiendo en su escrito los motivos de la impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Celso , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 , que estimando la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con la hija menor de las partes Trinidad , nacida el NUM001 de 2004, de 9 años en la actualidad.

En el presente recurso el padre alega, que en el régimen de visitas las partes habían llegado a un acuerdo en Medidas Provisionales que no se ha acordado, e infracción de la normativa vigente en cuanto al uso de la vivienda familiar concedido en la sentencia. Solicita que se estime el recurso, y se dicte sentencia que acuerde:

1º. Las vacaciones de Semana Santa se disfruten cada año por un progenitor.

2º. Las vacaciones de verano se dividan en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones hasta el 31 de julio y el segundo desde el 31 de julio al primer día de colegio

3º. El uso de la vivienda familiar sea atribuido a la Sra. Zulima hasta el día 30-6-2012, o en su caso por el periodo que se estime razonable por el tribunal.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos, con imposición de costas para el supuesto de oposición de la contraparte.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por la representación de Doña Zulima , demandada-apelante, se interpone también recurso de apelación, en relación con el régimen de visitas de la menor con el padre, la pensión de alimentos, las cargas del matrimonio, los gastos extraordinarios, la pensión compensatoria, y las litis expensas. Solicita se dicte sentencia que acuerde sobre los extremos solicitados.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando reiterándose en su recurso e interesa la confirmación de la sentencia en las medidas no recurridas, y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En el acto de la vista, celebrada el 3 de octubre de 2013, la parte actora-apelante se ratifica en su solicitud, y la parte demandada-apelante, desiste del recurso en los siguientes puntos de su recurso:

En el primer motivo, relativo al régimen de estancias y vacaciones.

1º. Relativo a que se pronunciara el tribunal sobre los martes o jueves que sean festivos.

2º. Del punto 2, el 2º párrafo respecto de los días libres del padre que coinciden con el régimen de visitas.

3º. La sexta petición, relativa a la alternancia del día de Reyes, cumpleaños de los padres y de la hija.

4º. Octava petición, relativa a las notificaciones de los periodos vacacionales, y otros extremos del régimen de visitas y comunicaciones.

Se desiste también del segundo párrafo del último punto del recurso, relativo al uso del vehículo Renault Clío.

TERCERO.- En cuanto a los recursos relativos al régimen de estancias, visitas y comunicaciones del progenitor no custodio con la hija menor.

El objeto del recurso del actor se ciñe en el régimen de estancia y visitas de la hija menor Trinidad con el padre, quien insiste en las peticiones hechas en la demanda, y en el acuerdo alcanzado en Medidas Provisionales, para que las visitas de Semana Santa le correspondan un año a cada uno de los padres, las de verano y Navidad se repartan por mitad.

Centrado así el debate, y partiendo de que el interés más digno de protección es el de la menor, y que todas las medidas que se acuerden han de tener como finalidad en interés de la menor fomentar y consolidar las relaciones con su padre, se va a dar respuesta a cada una de los objetos el recurso dentro todos ellos del régimen de visitas.

Como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, por ello deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres, valoradas todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, acordar un régimen concreto. Al mismo tiempo no debemos de olvidar que son los padres quienes deben de ir adaptando en cada momento, las visitas establecidas, con criterios de flexibilidad teniendo en cuenta las necesidades de los menores.

El art. 94 del CC establece: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código , teniendo siempre presente el interés del menor.'

Este segundo párrafo ha sido introducido por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre (BOE del 22), de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.

Resultan relevantes los siguiente hechos que hay que ponderar antes de dar respuesta al recurrente:

1º.- Las partes tienen una hija Trinidad , nacida el NUM001 de 2004, de 9 años en la actualidad.

2º.- En el Auto de Medidas Provisionales de 16 de septiembre de 2011, los padres llegaron a un acuerdo en el régimen de visitas de fines de semana y respecto de las vacaciones escolares, en que la menor estaría con el padre, que las vacaciones de Semana Santa cada año con un progenitor, y se repartirían por mitad las de Navidad y semana Santa. La sentencia considera el acuerdo beneficioso para la menor, peo introduce cambios.

3º.- La parte demandada solicitó una modificación del régimen de visitas y estancias en la vista del procedimiento principal, de las acordadas con carácter provisional.

CUARTO.- Respecto de los motivos del recurso relativos al régimen de estancias y visitas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 772 de la Ley Enjuiciamiento Civil , el Juez puede completar o modificar las medidas acordadas con carácter provisional, y el artículo 94 del CC permite al Juez determinar el modo, tiempo, y lugar del ejercicio del derecho de visitas, y eso es lo que ha hecho la juzgadora de instancia, tener en cuenta el conjunto de la prueba obrante, el acuerdo entre las partes, interrogatorio de los padres, y las solicitudes de las partes, y resolver no pensando estrictamente en lo que le interesa a cada progenitor, sino en interés de la menor, finalidad principal que debemos tener en cuenta al resolver las medidas que directamente afectan a los menores.

Si bien se hace referencia al interés del menor, no se concreta el motivo del mismo para modificar las vacaciones de la Semana Santa entre los dos progenitores, cuando los padre así lo habían pactado, por ello en este punto se considera que se ha de estimar el recurso y estar a lo acordado por las partes, por no haberse acreditado por la parte demandada que pide la modificación, ni el motivo del cambio ni en que concepto o medida es más beneficioso para su hija menor.

Respecto de las vacaciones escolares de verano, teniendo en cuenta los horarios laborales de los padres, y considerando que es bueno el reparto en los cuatro periodos, para que pueda estar con sus padres, si las vacaciones laborales de los progenitores coinciden en un mismo mes, el motivo debe de ser desestimados, considerando lógica y ponderada la resolución judicial adoptada. Sin perjuicio de ello los padres, podrán llegar a otros acuerdos y adaptar las visitas a las circunstancias que concurran, siempre que sean beneficiosas para su hija.

En relación con el régimen de estancias y visitas la madre por la representación procesal de la madre, después de desistir de varios motivos del recurso, solicita que el padre lleve a la menor al colegio al día siguiente cuando coincide con un día de libranza de su trabajo. El motivo debe de ser desestimado, la situación tensa y poco favorecedora a llegar a otros acuerdos que existe en estos momentos entre los progenitores, y la falta de flexibilidad de ambos para llegar acuerdos, aconseja no modificar con frecuencia las rutinas de los horarios y traslados de vivienda de la hija menor, la petición de la parte no se considera beneficiosa para la menor en estos momentos, sin perjuicio de que sí se sosiegan las relaciones, puedan llegar acuerdos para que todos los fines de semana que le correspondan al padre terminen en lugar del domingo por la noche, el lunes con la entrega en el colegio, bien por el padre o persona de su confianza. El motivo se desestima.

Se da respuesta conjunta a lo solicitado en el punto tercero de su recurso, que se declare como obligación del padre llevar a la menor a las clases extraordinarias, y a supervisar las tareas escolares; y en el punto séptimo, a no descuidar su alimentación, como les aconseja el especialista, tampoco su educación, así como a mantener la obligación de hacer ejercicio.

La sentencia ya dice con claridad que la patria potestad, lo que incluye su ejercicio, les corresponde a los dos progenitores, quienes tienen que atender a su hija cuando está con cada uno de ellos, con toda su amplitud, lo que supone atender su alimentación, cuidados, sustento, habitación, vestido asistencia médica, educación e instrucción, como dispone el art. 142 del CC , por tanto no es preciso detallar unas obligaciones y otras no, porque ambos progenitores siendo titulares de la patria potestad tienen las misma obligaciones, que incluyen cumplir las indicaciones médicas y atender a las obligaciones escolares.

En el supuesto de que en algún momento existieran discrepancias, cualquiera de los progenitores podrá solicitar del Juzgado en aplicación del artículo 156 del CC que se resuelva la controversia por el Juzgado.

Si lo que la madre pretende con el deseo de pormenorizar detalladamente obligaciones, es tener un Plan de Parentalidad, podrán hacerlo voluntariamente ambos progenitores, o sí es necesario recurriendo a mediación o a cualquier otra alternativa social, pero siempre partiendo de que en sentencia las obligaciones de la patria potestad son de los dos progenitores, por lo que sin perjuicio de la norma general aplicable ya expuesta, no ha lugar a detallar los conceptos interesados.

En cuanto a la solicitud de que se fijen los horarios para las entregas y recogidas en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se deberá estar como en los fines de semana a las recogidas en el centro escolar, por el padre si le corresponde la primera parte de las vacaciones, y si no hay colegio a las 10,00 horas del primer día en el domicilio materno y a las entregas a las 21,00 horas en el domicilio materno. Desestimándose la petición de la parte apelante demandada de realizar cualquier otra concreción.

QUINTO.- Uso de la vivienda familiar.

El segundo motivo del recurso del padre, es sobre el uso del domicilio familiar, interesando que se atribuya solo temporalmente a la madre y a la hija, puesto que la liquidación del mismo garantizaría el derecho de habitación del menor.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, y que el propio artículo 96 del CC permite, en la liquidación del régimen económico matrimonial, y de las posturas doctrinales defendiendo que el derecho de uso debe de ser temporal, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el uso de la vivienda familiar en el supuesto de hijos mayores de edad; hemos de estar en el momento presente a las siguientes circunstancias que concurren, hay una hija menor de edad, el hogar familiar es la única vivienda existente en la familia, no existe acuerdo entre las partes en proceder a su liquidación, lo que sin duda proporcionaría a los dos progenitores la posibilidad de acceder a su propia vivienda, pero en esta situación no se considera ajustado a derecho la fijación de un plazo temporal en el uso de la vivienda familiar, uso que se hace a la menor y al progenitor que esta con ella, en este caso la madre, debiendo de mantenerse la atribución realizada en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en un futuro.

SEXTA.- La cuantía de la pensión alimenticia.

También se impugna por la representación procesal de la madre la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija, establecida en la sentencia de 28 de marzo de 2012 , en 300 € mensuales, actualizada anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, solicitando que se eleve a 500 € mensuales, o subsidiariamente 363,33 € mensuales.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser equilibrada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Resulta acreditado por la prueba documental obrante de nóminas, declaraciones del IRPF, que el padre es trabajador de la Empresa Municipal de Transportes, y al tiempo de dictarse sentencia en la instancia, en el año 2012 tenía un salario bruto de 34.305,92 €, y netos de 27.800 € distribuidos en 15 pagas al año; él venía entregando mensualmente 580 € mensuales; la madre ha trabajado desde el año 1991, con etapas de desempleo; se encuentra al tiempo de la sentencia percibiendo prestación por desempleo desde el 24 de enero de 2011, percibiendo 781 €; ambas partes hacen frente al pago de la hipoteca, el esposo de 452,08 € y la esposa de 433,34 €. La hija menor acude a un colegio público, con un gasto de comedor de 100 €, y tiene los gastos propios de su edad, una ayuda escolar, se abona la cuota del A.M.P.A., y actividades deportivas en el patronato Deportivo Municipal.

Ponderadas todas estas circunstancias, teniendo en cuenta la precariedad de los ingresos de la madre, se considera más proporcionado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 450 € mensuales, teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC que dispone: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Estimándose en este motivo el recurso de la Sra. Zulima .

SEPTIMO.- Cargas del matrimonio.

El presente procedimiento es un divorcio contencioso, y el art. 91 del CC establece: 'En las sentencias de separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

La sentencia establece que se abonara por mitad la hipoteca que grava la vivienda que es residencia familiar, y la mitad de los gastos que se deriven de la propiedad de la vivienda. Por la parte recurrentes se interesa a que se declare que gastos son los que se han de abonar al 50% por las partes.

Con carácter general debe de declararse que corresponden a los propietarios de la vivienda, aunque no tengan atribuido su uso en el procedimiento de familia que les concierne, los relativos al impuesto como el IBI; el seguro obligatorio de la vivienda; y las derramas de la propiedad que repercutan en una mejora de la vivienda. Son gastos que debe de hacer frente únicamente quien tiene atribuido el uso de la vivienda, todos los gastos de comunidad de propietarios; de consumo y servicios; las reformas que no sean necesarias ni consentidas por ambos propietarios, y las derivadas de su uso; la tasa de basuras (por Real Decreto nº 5 de marzo de 2004, sobre la financiación de las Administraciones Locales, le corresponde a quien la ocupa), Sin perjuicio de no es conveniente hacer una relación cerrada de todos los gastos y cargas de la propiedad.

OCTAVO.- Gastos extraordinarios.

La parte demandada-recurrente pretende que se especifiquen todos los gastos que son extraordinarios. La sentencia declara la obligación de abonar los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores. Ante todo es preciso matizar que los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores, siempre que exista acuerdo expreso y previo del progenitor que no propone su realización, salvo que tenga un carácter necesario o urgente. Concreción que se considera preciso realizar, para evitar situaciones de conflicto o controversia posteriores.

Es pacífico en la práctica judicial, que los gastos extraordinarios, que como su nombre indica son algo imprevisible, singular o excepcional, que no se produce normalmente ni con regularidad, han de contar con el acuerdo de los dos progenitores, del modo que ellos mismos pacten o decidan que gastos se han de realizar, exigiendo con carácter general la forma expresa, del previo acuerdo; y en otras el simple conocimiento, siempre que no exista una oposición formal, pero en todo caso con el acuerdo de ambos, sin que sea conveniente que lo decida únicamente la voluntad de uno de ellos, porque esta posición llevaría al extremo de que se podrían imponer por un progenitor al otro que gastos son extraordinarios, cuando se realizan, cual es su cuantía, ...etc., obligando 'a priori' al pago del gasto extraordinario a la otra parte que él no ha decidido, lo que no debe de admitirse.

En reiteradas resoluciones de esta Sala se viene considerando gastos ordinarios aquellos periódicos y previsibles, que se producen con asiduidad mensual o durante el curso escolar, con reputación de un gasto menor, y los que se realizan por un periodo corto, como las excursiones de un día o de un breve espacio de tiempo, incluidos en las actividades propias del Centro escolar, todos ellos se incluyen en los gastos de la pensión de alimentos mensual, incluyendo los libros, el material escolar, los uniformes...etc.. Y como gastos extraordinarios los que son necesarios o urgentes, los que son indeterminados, inespecíficos, no tienen una periodicidad prefijada, o son imprevisibles, por tanto no son asumibles en la pensión de alimentos, por su duración o su cuantía, y que su cuantía por su propia naturaleza necesita predeterminación y objetivación en cada momento y en cada caso concreto. Todo ello sin perjuicio, de los acuerdos a los que puedan llegar las partes que puedan querer incluir otros gastos como extraordinarios o decidir el abono de determinados gastos al 50% a favor de sus hijos.

En concreto de los gastos que se enumeran por la parte recurrente, en consonancia con la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de estimar como ordinarios los siguientes: los libros de texto, los uniformes, los gastos de matrícula, y las mensualidades del centro escolar, las excursiones del colegio previstas en el calendario escolar, excepto que por su duración o importe deban considerarse extraordinarios.

Las actividades extraescolares, ya sean deportivas, culturales o de estudio, requieren el consentimiento de ambos progenitores de forma expresa y previa a su realización, para que ambos estén obligados al pago por mitad.

Los gastos médicos y las medicinas que no estén cubiertos por la Seguridad Social son extraordinarios, pero las partes deberán ponerse de acuerdo en el médico, tratamiento, o incluso centro hospitalario, excepto que por su urgencia sean además de necesarios, urgentes.

Consciente el legislador de la importancia de los temas en debate, se ha previsto expresamente en la modificación del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que entró en vigor el 4 de mayo de 2010, el procedimiento a seguir cuando deban de ser objeto de ejecución forzosa los gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, o cuando se discuta su naturaleza. Sin perjuicio de ello también es posible que las partes voluntariamente se sometan a mediación.

Matizaciones que se hacen para facilitar a las partes la relación entre ambos y la ejecución de la medida acordad respecto de los gastos extraordinarios.

NOVENO.- Pensión compensatoria.

Conforme operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dispone el artículo 97 :

'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone"Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

'La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación, o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'"

En el presente supuesto no se puede entender que el desequilibrio económico de la esposa en relación con la posición del marido, se derive de la ruptura de este matrimonio, porque la Sra. Zulima de 44 años de edad, está incorporada al mercado laboral desde el año 1991, habiendo tenido durante casi todo el tiempo que ha durado el matrimonio su propia capacidad económica; ambas partes han tenido su propia independencia económica; sin perjuicio de que en la actualidad ambas partes atraviesen un momento laboral en peor situación. Por lo que a pesar de los 14 años de matrimonio; de su dedicación a la vida familiar y a la hija compaginado con su trabajo; de que sufre un empeoramiento laboral y emocional que no tiene porque ser, más que temporal, a la vista de su certificado de vida laboral; no se estima que concurran los requisitos del art. 97 del CC , para señalar pensión compensatoria, ya que la misma no significa que deba equiparar las economías de los cónyuges, ni que la pensión compensatoria deba de ser un medio para restablecer el desequilibrio que puede existir constante el matrimonio al momento de la crisis y la separación, ni para igualar las situaciones entre los esposos, por lo que se estima que no procede establecer pensión compensatoria a la esposa ( STS 864/2010, de 19 de enero ; 726/2011, de 27 de octubre ; 857/20112, de 25 de noviembre; y 856/2011, de 24 de noviembre ).

DECIMO .- Costas.

Por la estimación parcial de ambos recursos, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte ambos recursos, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 936/10 entre D. Celso , y Doña Zulima , revocar en parte, acordando:

1º Las vacaciones escolares de Semana Santa se pasaran completas cada año con un progenitor.

2º En las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, el padre recogerá a la menor en el centro escolar, si le corresponde la primera parte de las vacaciones, y si en el periodo correspondiente no hay colegio, a las 10,00 horas del día que le corresponde recogerla, en el domicilio materno; y las entregas se realizaran a las 21,00 horas en el domicilio materno.

3º Se desestiman las restantes solicitudes respecto del régimen de visitas, sin perjuicio de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

4º No ha lugar a realizar una atribución en el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre con carácter temporal.

5º Se acuerda una pensión de alimentos que el padre D. Celso , abonará a Doña Zulima , de 450 € mensuales, pagaderas en doce mensualidades, que se abonara en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designa la madre, y que se actualizará al 1 de enero de cada año, comenzando en el año 2014, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

6º Los gastos extraordinarios de la menor, se abonaran por mitad por ambos progenitores, siempre que exista acuerdo previo y expreso en la realización y el abono de los mismos, como se razona en el fundamento de derecho octavo.

7º En relación con las cargas del matrimonio que se han de abonar por mitad, se ha de estar a lo dispuesto en el fundamento de derecho séptimo.

8º. No ha lugar a fijar Pensión Compensatoria a Doña Zulima .

Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia, desestimándose los restantes motivos del recurso.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes recurrentes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0678 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe