Sentencia Civil Nº 800/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 89/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000639

Recurso de Apelación 89/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 903/2012

APELANTE: Dña. Nieves

PROCURADORA: Dña. CRUZ MARÍA SOBRINO GARCÍA

APELADO: D. Nicolas

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 0 / 20 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 903/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, doña Nieves , representado por la Procuradora doña Cruz María Sobrino García.

De otra, como apelado, don Nicolas , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

Fue igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de Dña. Nieves y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en fecha 10 de enero de 2007 en la Sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso 185/2006 del presente Juzgado, atribuyendo la guarda y custodia de Carlos María y Pedro Francisco a su padre D. Nicolas .

Se fija como pensión de alimentos que Dña. Nieves abonará a D. Nicolas la suma de 100 euros para cada uno de sus dos hijos ( Carlos María y Pedro Francisco ) que se ingresará mensualmente, los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que el efecto designe el actor y que se actualizará conforme al IPC u otro índice que fije el INE u organismo que le sustituya. Se suspende provisionalmente su pago hasta tanto Dña. Nieves mejore de fortuna o disponga de recursos económicos para hacer frente al pago de la misma.

Se fija un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11 de la mañana a 21 horas y dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 21 horas ( durante el cuso escolar) y desde las 17 horas hasta las 21 horas ( durante las vacaciones escolares) .

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer ante el presente Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 2 de julio de 2013 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Debo aclarar y aclaro la Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 dictada en los Autos de Procedimiento de Medidas definitivas 903/2012 de forma que no se fija régimen concreto de vacaciones de forma que continuará vigente el régimen de visitas suspendiéndose el mismo durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano que los menores pasen en compañía de su padre.

Déjese testimonio de la presente resolución en el procedimiento llevando el original al libro de sentencias junto a la Sentencia a la que sirve de aclaración.

Así, por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nieves , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Nicolas , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Nieves , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 17 de junio de 2013, aclarada por Auto de 2 de julio de 2013 , que estimó la demanda, acordando otorgar la custodia de los menores Carlos María y Pedro Francisco , al padre, con un régimen de visitas con la madre, y una pensión alimenticia de 100 € mensuales para cada uno de los hijos, en total 200 €.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la apreciación de la prueba por no concurrir los requisitos exigidos para modificar la medida de la custodia de los menores; segundo, infracción del artículo 92.4 del CC , al separar hermanos. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, estimando totalmente el recurso acordando mantener la custodia de los dos hijos a favor de la madre, sin perjuicio de establecer, en su caso, si se considera preciso las cautelas y prevenciones oportunas.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, considerándola considera adecuado los pronunciamientos adoptados, en interés del menor, estimándola ajustada a Derecho tanto en la valoración de las pruebas como en la aplicación de la normativa legal.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando que se desestime el recurso, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

A la vista de la legislación vigente y de la jurisprudencia aplicable, se ha de determinar si los hechos que han ocurrido con posterioridad a la sentencia de divorcio que atribuía la custodia de los dos menores a la madre, tienen la suficiente entidad para que, en interés de los menores, se hayan de modificar las medidas acordadas

TERCERO.- Sobre la custodia de los menores.

Con carácter previo a ponderar si se han modificado con carácter sustancial las circunstancias familiares, es necesario poner de manifiesto, como se ha de partir en toda medida que se acuerde sobre la guarda y custodia de los hijos, del principio general del interés del menor, contenido en las más importantes normas internacionales, como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor; y el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, CH 96, publicado en el BOE de 2-12-201, y que entro en vigor el 28-12-2012; y en el ámbito nacional la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y en consecuencia todas las normas contenidas en el Código Civil sobre la los menores.

CUARTO.- Supuesto concreto

En el presente supuesto hay que partir del siguiente dato de especial interés, con fecha 10 de enero de 2007, se dictó sentencia de divorcio contencioso, en los autos nº 185/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, atribuyendo a la madre la custodia de los dos hijos menores Carlos María y Pedro Francisco ; nacidos el NUM000 -2000, y el NUM001 -2003, respectivamente, de 13 y 11 años en la actualidad; siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores, con un régimen amplio de estancias y visitas con el padre, y la pensión de alimentos que debía de abonar el padre para los menores; en la citada sentencia se ponía de manifiesto, después de practicar la prueba pericial psicosocial, la necesidad de reforzar la figura del padre, por hablar los menores de dos padres, evitando la confusión con la pareja de la madre. También, que los menores mostraban buen vinculación con ambos, y presentaban un desarrollo personal y escolar normalizado, habiéndose adaptado a la nueva situación familiar.

Los hechos posteriores que han acaecido en la unidad familiar, en especial por las especiales circunstancias personales sufridas por la madre, son puestos de manifiesto en la sentencia de instancia, de todos ellos haremos una referencia a los siguientes:

1.- La madre tiene otra hija menor Roció de otra relación, habiendo convivido los tres con la madre, con fecha 26 de julio de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , en el procedimiento nº 117/2012, que estimando la demanda otorgaba la custodia de la hija menor Roció a la madre, recurrida en apelación ha sido confirmada por sentencia de 24 de junio de 2014, de la Sección 22º de la Audiencia Provincial de Madrid nº 22, como consta en los antecedentes de esta Sala.

2.-La existencia de denuncias del padre por encontrarse la madre en estado de embriaguez, en junio, agosto y septiembre de 2012, aportando mensajes de los niños, de haber ocurrido lo mismo en anteriores fechas. Personada la policía en su casa la encontraron con signos de embriaguez y semidesnuda en el suelo. La Policía Municipal informa de dos denuncias en el año 2012, y la Policía Nacional de siete intervenciones, atestado o oficios, diligencias, en uno de ellos acceden al domicilio comprueban que los menores están bien, y observan que la madre había ingerido alguna bebida alcohólica.

3.- Informe de la psicóloga doña Ofelia , de los menores y del padre, poniendo de manifiesto el sufrimiento de los menores, al ver a su madre en estas circunstancias de embriaguez, considerando para una adecuada protección de los menores, que se explore o se realice un nuevo informe psicosocial judicial.

4.- La madre reconoce encontrarse en una situación anímicamente triste y deprimida, padece trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión, por lo que ha necesitado tratamiento psicológico y farmacológico, desde el año 2012, controlado por el médico de familia del Centro de Salud y el Hospital de Alcorcón.

5.- En el informe de la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario Fundación Alcorcón, obrante a los folios 253 y ss., entre otros extremos consta en 'consumo de sustancias: Alcohol cuando está deprimida, cervezas 2 o 3 botes de œ litro puedo llegar de 1 litro a 1 1/2l'.

6.- Obra en autos el Informe pericial psicosocial (folios 267-294), del que hay que destacar, que padece el trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión, por lo que ha necesitado tratamiento psicológico y farmacológico; de los análisis de sangre aportados al equipo no se puede verificar un consumo crónico de alcohol, aunque ella reconoce en sus manifestaciones con el psiquiatra el consumo, antes concretado; el régimen de estancias y visitas de los menores con cada uno de sus padres se ha desarrollado con normalidad; las relaciones de los menores con cada uno de sus padres son buenas;

Los tres menores Carlos María , Pedro Francisco y Roció sienten inseguridad ansiedad y temor en el entorno materno ante las conductas negativas de la madre que refieren y su conducta cuando está bajo los efectos del alcohol, los tres reconocen los conflictos, aunque los menores los minimizan teniendo Pedro Francisco un conflicto de lealtad con la madre; la madre minimiza el riesgo que estas situaciones pueden suponer para sus hijos.

La madre ha sido la cuidadora principal de referencia. El padre se encuentra capacitado para ejercer la custodia; respecto a la situación familiar de riesgo, considera que los menores han sido expuestos puntualmente por la madre a un posible situación de desprotección por los episodios de consumo de alcohol y falta de control de impulsos en esa situación con los menores. Concluye el informe que la madre 'podría seguir siendo la opción más adecuada para mantener la guarda y custodia. ...condicionada a la intervención desde los recursos adecuados que permitan tanto el desarrollo personal de la madre como el fomento de sus competencias parentales...siendo recomendable utilizar los recursos del centro de salud, y de Programa de Familia, ....,con un seguimiento periódico.

7.- Obra en autos el Informe de Atención Psicosocial del Ayuntamiento de Alcorcón, que desarrolla una intervención desde el año 2005 sobre doña Nieves continuando en 2013 (folios 299-303).

8.- Con fecha 27 de marzo de 2013, la madre ha sido condenada, por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, por un juicio de faltas, nº 495/2012, a la pena de multa, y también don Maximiliano .

Ponderadas estas circunstancias, y toda la prueba obrante documental, interrogatorios, pericial psicosocial, esta Sala considera que se ha de confirmar la resolución recurrida, que ha valorado adecuadamente y con detalle la prueba obrante, para concluir, que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, además de cumplir los requisitos exigido por la jurisprudencia, para conceder la modificación de la medida. Es evidente, que la madre viene sufriendo un trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión, que le lleva en ocasiones puntuales a beber en exceso, por las cantidades que ella misma reconoce, sin importarle que se encuentren los menores a su cargo y en su compañía, hecho este que a los menores les produce temor y preocupación, afectando a menores esta situación generada por el comportamiento de la madre, ha de considerarse de grave, y sin que pueda apreciarse que en el supuesto de que se cumplieran todos los seguimientos que requerían los peritos, de la prueba pericial psicosocial, no se continuara perjudicando a sus hijos menores, situación que debe en todo caso de procurar evitarse, máxime cuando el padre de Carlos María y de Pedro Francisco , se encuentra plenamente capacitado para ejercer la custodia de sus hijos, ha sabido mantener una buena relación con sus hijos, y se ha preocupado de ellos, como es su deber, y todo ello para evitarles situaciones de conflicto personal y familiar provocados por la conducta de la madre, en beneficio de los menores.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Infracción del artículo 92.4 del Código Civil .

El motivo del recurso no puede prosperar, el principio de no separar hermanos, es sin duda un principio que siempre se ha de procurar cumplir, y si en el presente supuesto los tres hijos, hubieran sido de un mismo padre, no hubiera existido esta separación, pero dos hijo Carlos María y Pedro Francisco son hijos de un padre y Roció de otro, y cada uno de ellos tiene sus derechos y obligaciones sobre sus propios hijos, que se han de respetar.

El motivo del cambio de la custodia se encuentra en la conducta de la madre ante sus hijos, que sin perjuicio de su amplitud, no puede considerarse coyuntural, ni ocasional, ni de una única situación, y lo que es más importante, aunque sea transitoria perjudica a los menores, que son el interés más necesitado de protección, provocándoles preocupación, ansiedad, tristeza, conflicto de lealtades, que deben de evitarse procurándoles una tranquilidad y vida afectiva sin disfunciones, que les permitan el desarrollo adecuado de su personalidad.

Además, las relaciones entre los hermanos, pueden continuar durante el régimen de estancias y visitas, coincidiendo los hermanos durante las mismas, extremo previsto en la sentencia y al que han mostrado su implicación ambos padres de los menores.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, por las especiales circunstancias concurrentes y la naturaleza del procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Nieves , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013 , aclarada por Auto de 2 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , contra don Nicolas , en autos de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 903/13, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnadas, sin condenar por las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0089 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe