Sentencia CIVIL Nº 800/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 905/2013 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 2196/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 905/2013

SENTENCIA Nº 800/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 2196/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga, sobre acción negatoria de medianería, seguidos a instancia deD. Baltasar representado en el recurso por la Procuradora Dª María Victoria Giner Martí y defendida por la Letrada Dª Mª Ángeles Giner Martí, frente aDª Zaira y D. Evelio representados en el recurso por el Procurador D. Agustín Ansorena Huidobro y defendidos por el Letrado D. Juan Antonio Díaz Díaz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga dictó sentencia el 9 de Mayo de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 2196/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que, estimando la demanda formulada por don Baltasar , representado por la Procuradora doña María Victoria Giner Martí, contra don Evelio y doña Zaira , representados por el Procurador don Águstín Ansorena Huidobro:

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que el muro de separación entre los linderos de la vivienda propiedad del demandante, sita en Churriana (Málaga), CALLE000 nº NUM000 , y la vivienda propiedad de los demandados, sita en Churriana (Málaga), CALLE000 nº NUM001 , no tiene carácter medianero, siendo de propiedad exclusiva de aquél.

2º.- DEBO DECLARA Y DECLARO la inexistencia de la servidumbre legal o gravamen alguno sobre dicho muro sito en la vivienda ubicada en Churriana (Málaga), CALLE000 nº NUM000 , propiedad del demandante y en beneficio de la vivienda de los demandados, CONDENANDO a los referidos demandado a estar y pasar por la anterior declaración, no perturbando el normal y pacífico uso del derecho de propiedad del demandante, y a retirar las construcciones ejecutadas y adosadas al referido muro propiedad del demandante en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la presente resolución; debiéndose abstener en un futuro de ejecutar o adosar construcción alguna sobre dicho muro.

Todo ello con expresa condena de los demandados al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Agustín Ansorena Huidobro en nombre y representación de Dª Zaira y D. Evelio , del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el cuatro de Octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitándose en la demanda acción negatoria de servidumbre de medianería, la sentencia de instancia la estima íntegramente al concluir, de la prueba practicada, que el muro controvertido es propiedad exclusiva de la demandante al pertenecer íntegramente a su vivienda, no teniendo la condición de medianero, y ello con arreglo a las siguientes pruebas: a)documental obrante en autos, consistente en fotografías del muro en cuestión, observándose las características del muro (de una sola cara);b)interrogatorio del demandante, manifestando que cuando adquirió la vivienda el muro de separación ya estaba construido, y que a continuación del muro había una valla metálica que era la línea de división entre ambas propiedades, construyéndose el muro dentro de su propiedad (el vecino inicial, que fue quien vendió a los demandados, no quiso construirlo, por lo que se puso la valla para delimitar ambas propiedades); yc)informe emitido por don Romualdo (Arquitecto autor del Proyecto y Director de las obras de ejecución de las obras de trece viviendas -entre ellas las de las partes de litis-en la URBANIZACIÓN000 '), y declaración testifical del mismo, que manifiesta que las viviendas de las partes de litis y todas las que integraban el conjunto estaban separadas por una valla metálica con seto (lo que coincide con las manifestaciones vertidas por el demandante), y que el muro de obra construido por el demandante (y sobre el que se ha apoyado una construcción ejecutada por los demandados) lo ha sido en su propiedad exclusiva, tratándose de una propiedad colindante y privativa, no medianera.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda lo que fundamenta, en primer lugar, en que, por un lado, la misma infringe los artículos 216 y 218.1 LEC por cuanto en la demanda no se cita el artículo 573 CC , afirmándose en la sentencia que la acción ejercitada es la que se desprende de dicho precepto, apartándose así de la causa de pedir; y, por otro lado, esta materia no se rige por el artículo 348 CC sino por las disposiciones de los artículos 571 y ss. de la misma Ley .

Este primer motivo recurrente procede ser desestimado pues, por un lado, el principio de justicia rogada no significa otra cosa distinta a que el actor determina la iniciación del proceso («ne procedat iudex ex officio» y «nemo iudex sine actore») y puede desistir, no obstante el artículo 216 LEC lo configura como aquel en virtud del cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, estableciendo este precepto otro de los principios que rige nuestro ordenamiento procesal civil cual es el de aportación de parte, que significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición. En este ámbito, la «causa petendi» viene constituido por el acaecimiento histórico, por la relación de hechos que al propio tiempo que delimitan la demanda, sirven de fundamento a la pretensión que se actúa, de tal forma que cuando no se respeta esta exigencia y la sentencia toma por base un acontecimiento o hecho distinto de trascendencia en el fallo, se vulnera el citado requisito y la sentencia incurre en incongruencia ( STS 11-11-1996 ), teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la congruencia se caracteriza por exigir una concordancia o armonía entre lo solicitado en la demanda -delimitado por la respuesta de la contestación- y lo concedido en la sentencia, y si bien se vulnera tal principio cuando se altera la «causa petendi», entendida como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, ésta solo resulta contradicha cuando el fundamento determinante de la decisión judicial toma en cuenta hechos distintos de los que conforman el objeto del proceso, en cuyo ámbito no se comprenden todos los de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS 3 diciembre 2001 , 17 de octubre 2005 , 22 de mayo 2006 y 29 Marzo 2007 , entre otras). A esta exigencia se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC conforme al cual, el tribunal, en la sentencia, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (principioiura novit curia), sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Aplicando esta doctrina, este primer motivo recurrente debe ser desestimado ya que la causa petendi de la demanda es el no respeto por los demandados de la propiedad privado que ostenta el demandante sobre el muro, tesis acogida por la sentencia, en consecuencia, no ha alterado la juzgadora de instancia la causa petendi al resolver precisamente sobre esa situación, sin que pueda pretenderse que el juez venga obligado a resolver solo sobre los hechos tal como lo exponen las partes sin tener en consideración los hechos que resultan de las pruebas practicadas, y así, el segundo apartado del analizado precepto, en relación a la motivación de la sentencia, dispone que ésta deberá incidir, entre otros, en los distintos elementos fácticos del pleito, esto es, los que resultan del procedimiento, y no los que resulten de las meras alegaciones.

Por otro lado, a la presente litis le es de aplicación las disposiciones de los artículos 571 y ss. CC , conforme a los que ha resuelto la sentencia, y también los demás generales y concordantes como los artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil que cita adecuadamente la sentencia recurrida para exponer la naturaleza de la acción negatoria de servidumbre.

TERCERO.-Como segundo motivo recurrente se alega incorrecta aplicación del artículo 573 CC y la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto la sentencia afirma que el art. 573 del Código Civil presume que no hay medianería y que el elemento divisorio es de aquél a cuyo favor existe la presunción, lo que es erróneo ya que la presunción es de que existe medianería conforme al artículo 572 CC .

Entrando a resolver sobre esta cuestión, el artículo 572 CC establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario en tres supuestos que a continuación relaciona, que en el presente caso, dados los términos en que se plantea la cuestión litigiosa es encuadrable en el segundo de ellos al decir: :'En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.'

El artículo 573 siguiente establece siete casos en los que'Se entiende quehay signo exterior, contrario a la servidumbrede medianería(...)',y en los que (según dispone el último párrafo del precepto), la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

El tercero de estos casos es :'Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas', y el cuarto:'Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.'

En consecuencia, tratándose la presente litis de paredes divisorias de jardines, rige la presunción de que el muro es medianero,y esta presunción puede destruirse con un título o signo exterior, o prueba en contrario (art. 572.2), pero cuando hay alguno de los signos externos que relaciona el artículo 573, este precepto establece otra presunción: la propiedad exclusiva de la pared del dueño de la finca que tenga a su favor cualquiera de los signos indicados. Por eso, la sentencia recurrida no infringe el artículo 573, como afirma el recurrente, ya que en esa afirmación no se está refiriendo a la primera presunción sino a la segunda, establecida precisamente en el artículo 573 que se dice infringido.

CUARTO.-Un tercer motivo recurrente se basa en que debe prevalecer la presunción de medianería que establece el artículo 572 CC por no darse ninguno de los supuestos del artículo 573 CC , habiendo incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba pues la practicada no acreditaen primer lugarque sea de aplicación el artículo 573. 4º CC por ser un muro de carga perteneciente a la finca del demandante sino que las manifestaciones de ambas partes y las fotografías revelan que se trata de un muro separador;en segundo lugar,tampoco resulta de aplicación el supuesto del artículo 573.3º CC pues el demandante faltó a la verdad en sus respuestas, la fotografías acreditan que se trata de un muro enfoscado embellecido por las dos caras, la fotografía aérea acredita que el muro se construyó por donde discurría la anterior valla y es continuación de la valla que separa las fincas limítrofes, y es erróneo el croquis que se acompaña al informe pericial.

Entrando a resolver sobre estas cuestiones, es impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -. En el caso enjuiciado, la sentencia funda su decisión en el resultado de una serie de pruebas practicadas, y esta Sala, de un nuevo examen de las mismas llega a idéntica conclusión que la resolución recurrida y así, en primer lugar, tratándose del ejercicio de una acción real, en esta litis resulta indiferente quién haya sido el constructor del muro, de ahí que se pueda aludir indistintamente al propietario o propiedad o al demandante sin faltar a la verdad. Aclarado esto, la prueba documental, de interrogatorio, informe pericial y aclaraciones del perito en el acto del juicio acreditan que el muro construido en la finca del demandante tenía como finalidad cerrarla perimentralmente dentro del terreno de la misma, y guardando distancia con la valla con arbustos que constituye la medianería entre dicha finca y la propiedad de los demandados, de la que existen indicios y que está fuera del perímetro cerrado de la finca del demandante. Este resultado no es desvirtuado por la documental en la que se fundamenta el recurso pues las fotografías (también la aérea) no tienen la claridad suficiente para, frente a las otras pruebas, acreditar la medianería del muro, y habiendo sido la pericial practicada clarificadora de la situación de ambos predios, no se ha practicado por la demandada prueba que desvirtúe el resultado de la misma.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Agustín Ansorena Huidobro en nombre y representación de Dª Zaira y D. Evelio contra la sentencia dictada el 9 de Mayo de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 2196/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/