Sentencia CIVIL Nº 800/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 539/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000539/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.800/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D. ª ANA VEGA PONS FUESTER OLIVERA
En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 000127/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8
DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Esther representado por el/la Procurador/a Dª.
AMPARO GARCIA ORTS y defendido por el/la Letrado/a D. FERRAN GONZALEZ MARTINEZ y de otra como
demandado, D. Ovidio , representado por el/la Procuradora Dª. MARIA ROBERTO VALLE y defendido por
el/la Letrado/a D. MANUEL SALINAS DOMINGO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUESTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 7-2-2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales, DªAMPARO GARCÍA ORTS y asistida del Letrado D. FERRÁN GONZÁLEZ I MARTÍNEZ, contra D. Ovidio , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA ROBERTO VALLE y asistido del Letrado D.

MANUEL SALINAS DOMINGO y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, estableciendo las siguientes medidas: La hija menor, María Consuelo , estará con cada uno de los progenitores en semanas alternas, que se harán efectivas desde el lunes a la salida del Centro Escolar hasta el lunes siguiente a la entrada al Centro Escolar, en donde será entregado la menor. Ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre el menor. Cuando el lunes sea festivo, el progenitor que ha de hacer la entrega de la hija, la dejará en el domicilio del otro a las 10:30 horas. Los progenitores podrán auxiliarse de parientes y personas allegadas para realizar la entregas y recogidas de la menor. Las vacaciones escolares de navidad y semana santa y las de fallas por mitad, de acuerdo con el calendario escolar de la Generalitat.

En verano: los meses de julio y agosto serán disfrutados por los progenitores por quincenas. Los meses de junio y septiembre, las semanas en las que hayan cesado las clases o no comenzadas, de junio y septiembre, se regirán por el régimen ordinario de custodia compartida. Ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen dichos progenitores. En el supuesto caso de discrepancia el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. Durante los diferentes periodos de custodia, la hija residirá en la vivienda donde resida cada uno de los progenitores. El anterior régimen de comunicación propuesto quedará suspendido durante los periodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Ambos progenitores satisfarán directamente, los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios extraordinarios al 50%.

* A modo orientativo y sin carácter exhaustivo deberá establecerse que son gastos ordinarios usuales los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

* Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

* Los anteriores gastos ordinarios usuales o no deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del código civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

* Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario. Expresamente se consideran gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Asimismo, los gastos odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

* Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del código civil , salvo razones objetivas de urgencia.

* El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo, la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise la hija y se adjuntara presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. El uso y disfrute de la vivienda que constituyera el domicilio conyugal, sito en Valencia, CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , se atribuye a Dª Esther a la hija mayor de edad, Ofelia .

Asimismo, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en Valencia, CALLE001 , nº NUM002 - NUM003 , a D. Ovidio . Ambas viviendas, en cuanto al uso y disfrute, quedarán limitadas en su atribución hasta que se inste la liquidación de la sociedad de gananciales ya por Dª Esther ya por D. Ovidio . Los gastos inherentes al uso y disfrute de las citadas viviendas, serán asumidos por aquél progenitor cuya atribución le corresponda. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE002 , NUM004 , NUM005 ; por importe de 421,96 euros/mes; así como el préstamo personal suscrito con Banco Santander, S.A., por importe de 229,97 euros/mes. Con relación a los alimentos para la hija mayor, Ofelia , ambos progenitores abonarán por mitad los mismos, y que se concreta en la cantidad de 200 euros mensuales cada uno. Cantidad que ingresarán en una cuenta bancaria que se facilite al efecto y que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes; suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C. Y ello hasta que sea independiente económicamente. Con referencia a las visitas del progenitor con la hija mayor de edad, Ofelia , queda a criterio de ambos, con la máxima libertad dada la mayoría de edad de la hija, el régimen de visitas. En cuanto al uso del vehículo familiar, lo más adecuado y ajustado a derecho es su venta en la liquidación de la sociedad de gananciales. Respecto a la pensión compensatoria, parece adecuado que se fije por tiempo de un año y en cuantía de 150 euros mensuales. Y ello con la finalidad de queDª Esther , busque acceso al mundo laboral. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes. Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-9-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91 CC , tanto las personales - custodia de la hija menor y régimen de estancias y comunicación - como económicas - alimentos, vivienda y contribución a los gastos familiares y pensión compensatoria - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación de la progenitora que considera que no se ha valorado debidamente la prueba y que la guarda conjunta no resulta ajustada a derecho y es perjudicial para los intereses de su hija, como también impugna respecto a los alimentos y la pensión compensatoria , habiéndose opuesto el apelado a dicho recurso.



SEGUNDO .- La cuestión central, a la que irán ligadas otras medidas es la relativa al régimen de convivencia de la hija menor de las partes, María Consuelo que cuenta con 15 años. Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii , concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

En el presente caso se practicó informe pericial que reveló que María Consuelo tiene muchos y profundos problemas de adaptación en todos los órdenes, así como estrés y que no percibe una actitud asistencial adecuada en ninguno de los padres - folio 370 y ss - , y como se recogía en la sentencia cambia de criterio sin fundamento consistente como se aprecia por las exploraciones. Con todo, el perito consideró que la solución más conveniente era una guarda conjunta por semanas con ambos padres, como había manifestado la menor, solución que fue acogida por la sentencia.

En su recurso la apelante expresa que esa opción no resulta beneficiosa para la hija ya que el padre por razón de sus limitaciones físicas - es minusválido - y su trabajo no puede atenderla adecuadamente y que si María Consuelo prefiere estar con él es porque el medio paterno es menos disciplinado y exigente. Pero el perito consideró que pese a ser tan dispares los criterios educativos de ambos progenitores, y tan voluble la joven respecto a sus preferencias, sería preferible que la menor conviviera con ambos.

No parece realista que la joven, que tiene 15 años y serios problemas pueda vivir en un ambiente armónico con su madre, de la que el dictamen da cuenta de sus limitaciones ( es sobreprotectora, no conoce ni valora las preferencias de su hija sobre cómo y con quien vivir ni su opinión), que deben ser tenidas en cuenta conforme al art 1 de la Ley Orgánica8/2015, de 22 de julio , pues María Consuelo manifestó que no le gusta ni siquiera que la progenitora se siente a su lado, y la critica por su exigencia en los estudios, y ser éste el único aspecto sobre el que se interesa.

Por lo tanto, aunque la apelante haya sido la que mayormente se ha dedicado a la educación y a crianza de sus hijas, su dedicación no ha impedido que la menor no se encuentre bien ajustada en el medio materno, por lo que no se comparte la censura a la decisión recurrida, que está en línea con la recomendación del perito que, dadas las limitaciones de ambos progenitores, consideró la guarda conjunta por semanas, dando libertad a la menor para que se relacione con ambos en cada periodo, como la opción menos inidónea . Por lo tanto debe en este punto ratificarse la sentencia.



TERCERO .- La atribución del uso de la vivienda familiar y el destino de los otros dos inmuebles y la contribución a sus gastos no ha sido objeto de impugnación, a diferencia de la decisión adoptada en materia de alimentos y de pensión compensatoria.

Entrando en la primera de las mencionadas medidas económicas, el juez a quo determinó que las necesidades de la hija que quedaba en guarda conjunta serían sufragadas por cada uno cuando la tuvieran en su propio domicilio, compartiendo a partes iguales sus gastos extraordinarios y que para el mantenimiento de la hija mayor Ofelia , que padece una minusvalía del 33% y vive con la madre, ambos progenitores ingresarían en una cuenta bancaria 200 € al mes.

En orden a la revisión de lo resuelto conviene recodar cuál es la situación económica de ambas partes.

El Sr Ovidio es pensionista de invalidez, y percibe una prestación de 764 €. Además como vendedor de la ONCE cobra un salario base de 1.000 € y un variable según ventas, habiendo obtenido unos ingresos anuales en 2015 de 36.571 € . Está viviendo en una vivienda propiedad de las partes y además abona un préstamo hipotecario y uno personal 421 € y 229 € respectivamente.

Por su parte la Sra Esther , carece de ingresos ya que desde 2002 en que nació María Consuelo dejó de trabajar.

La hija Ofelia que tiene 24 años, al parecer tiene reconocida una ayuda de unos 200 € que percibe el padre, y está estudiando un módulo de grado superior de diseño y producción editorial en un centro público, y también es gratuito el de María Consuelo .

Es evidente que si la contribución a los gastos ha de ser proporcional a los medios de quien los da, no pueden ambos progenitores realizar la misma aportación a las necesidades de ambas hijas, ya que el esposo tenía unos ingresos considerables, y la esposa ninguno, y aún menos que no se señale pensión a la hija.

Por ello se estima que el Sr Ovidio deberá abonar 300 € a Ofelia , y 150 € por la hija María Consuelo , ya que la guarda conjunta como declaró el TS en S. de 11- 2-2016 no exime del pago de pensión de alimentos de uno de los padres cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, como en este supuesto, pues de otro modo la Sra Esther se vería imposibilitada para atender a su hija menor los tiempos que la tiene a su cargo.

Por otro lado, deberá el padre hacer entrega a la madre de las ayudas que percibe por razón de las hijas, tal y como ofreció en su oposición al recurso .

Se rechaza así la cuantía de 600 € por cada hija que solicitaba la apelante, que no encuentra proporción ni con las necesidades de las hijas ni con la capacidad del padre, que también ha de atender a otras cargas, como veremos.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la esposa solicita se apruebe en cuantía de 450 € al mes y subsidiariamente 300 € y aunque fue rechazada por el Sr Ovidio en su oposición, se ha aquietado con los 150 € mensuales durante el plazo de un año , señalados en la sentencia, admitiendo así la existencia de desequilibrio.

Afirma el TS que el art 97 CC ha dado lugar a dos criterios de interpretación uno objetivista con arreglo al cual si existe un deterioro en relación a la posición mantenida durante el matrimonio, hay derecho a pensión compensatoria, que se cuantificará conforme a las circunstancias enumeradas en el art 97 CC , y otra tesis subjetivista que integra los dos párrafos del citado precepto y considera que dichos parámetros determinaran si existe o no derecho a pensión y su cuantía, opción por la que parece decantarse el Alto Tribunal. Como afirma dicha sentencia, la pensión trata de evitar que el perjuicio que puede deparar la falta de convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge.

Teniendo en cuenta las circunstancias de las partes, habiendo quedado ya expuesto que el único que obtiene ingresos es el apelado, ya que la esposa, que cuenta con 51 años dejó de trabajar en el año 2002 cuando nació María Consuelo , y se dedicó a la casa y al cuidado de la familia, y la duración del matrimonio, no cabe cuestionar que como consecuencia del divorcio se produce un desequilibrio en perjuicio de la Sra Esther , que se ve privada de los únicos ingresos que entraban en la familia .

Además, como partícipe de la sociedad ganancial va a tener que hacer frente a unos gastos derivados de los bienes comunes , que como ha declarado el TS han de ser sufragados por los comuneros, ya que no son cargas familiares.

Por todo ello estimamos que ha de incrementarse la pensión hasta los 300 € al mes como solicitó subsidiariamente.

Se limita temporalmente el derecho durante dos años , en la racional previsión de que, teniendo la apelante una experiencia laboral como administrativa en la Fe y como cartera, ha de poder reincorporarse al mercado laboral y remontar con sus propios medios el perjuicio económico derivado del divorcio .

Finalmente, como hemos ya avanzado, debe confirmarse la previsión de abono de las cargas gananciales, sin que debamos pronunciarnos sobre el destino de la vivienda de DIRECCION000 , al no constituir domicilio familiar y no existir consenso al respecto, a diferencia de lo que ocurre con el piso que utiliza el apelado.

Y en los mencionados términos merece ser estimado el recurso.



QUINTO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Valencia en fecha 7 de febrero de 2017 , en el sentido de elevar los alimentos de la hija mayor a 300 € y los de la hija María Consuelo a 150 € al mes, así como la compensatoria a 300 € por un periodo de dos años, debiendo además ser la progenitora la que perciba las ayudas familiares por las hijas. Dichas pensiones se revalorizarán anualmente conforme al IPC, confirmando en el resto la misma.

Sin costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.