Sentencia CIVIL Nº 800/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 549/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 549/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 511/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a: FRANCESC D¿ASIS MESTRES COLL
Abogado/a:
Parte recurrida: José , Paula
Procurador/a: MANUEL OLIVA ROSSELL
Abogado/a: Josep Maria Pou Soler
SENTENCIA Nº 800/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 14 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 511/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a FRANCESC D¿ASIS MESTRES COLL, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra Sentencia - 27/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MANUEL OLIVA ROSSELL, en nombre y representación de José , Paula .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. José y DÑA. Paula representado por el procurador D. Manuel Oliva Rosell y defendido por el abogado D. Josep María Pou frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador D. Francesc Mestres Coll y defendido por el abogado D.

Ramón Isalt Lemonche y , en consecuencia, A) DECLARO LA ANULABILIDAD por error en el consentimiento, de los contratos financieros de suscripción de. bonos subordinados de la emisión 1/2009 de fecha 8 de octubre de 2009 y su correlativo contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha; del canje de tales bonos por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2012 efectuada el 10 de mayo de 2012 AUTO RECITIFICA.

DECIDO: Aclarar la datación de la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que, la fecha en que ha sido dictada es: 'En Arenys de Mar, a 27 de marzo de 2018 ; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. José y Dña. Paula contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que los actores solicitan que se declare la nulidad de la orden de compra de bonos subordinados I/2009 de fecha 8/10/2009 y su correlativo contrato de depósito y administración de valores, así como la nulidad del canje de tales bonos por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 efectuada el 10/5/2012, y en consecuencia se acuerde la obligación de restitución de las prestaciones entre las partes, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad invertida inicialmente de 50.000 € más los intereses legales de la misma desde la fecha del contrato, con detracción de la suma de 19.939,58 €, que es la cantidad percibida en las liquidaciones trimestrales, más los intereses legales calculados desde cada entrega de la liquidación trimestral y de la suma de 7.199,20 € que es el importe obtenido por la venta de las acciones, también incrementada con los intereses legales.

Aducen los actores, cocinero y ama de casa sin conocimientos financieros y clientes del Banco Popular desde hacía 20 años, que el director de la oficina les ofreció un producto seguro con un rendimiento el primer año del 7% y los años sucesivos del Euribor más 4 puntos hasta su vencimiento en 2013, que era algo exclusivo para los mejores clientes del banco, que tenía la garantía del propio banco y que el único inconveniente es que no podían disponer del capital invertido hasta 2013; en ningún momento se les informó de que podían perder lo invertido. De esta manera, los actores, en fecha 8 de octubre de 2009 suscribieron BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 por importe de 50.000 €. En el mes de mayo de 2012, los demandantes recibieron una llamada de la oficina comunicándoles la conveniencia de canjear este producto por otro, suscribiendo en fecha 10 de mayo de 2012 el canje por BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.11-15 por el mismo importe. Llegada la fecha de la conversión de los bonos en acciones el día 25 de noviembre de 2015, los actores recibieron 2.839 acciones valoradas en 3,302 €/acción, que vendieron en 2016 percibiendo la cantidad de 7.199,20 €.

Los demandantes ejercitan la acción de nulidad por error en el consentimiento alegando que la entidad financiera no les informó de las características y riesgos del producto, que califican de complejo, pensando, porque así se les aseguró, que su capital estaba garantizado.

A la pretensión deducida se opuso BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que invocó las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción, y en cuanto al fondo, negó la existencia del error en el consentimiento denunciado porque la entidad financiera cumplió sobradamente con su obligación de informar.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, estimatoria de la demanda, apreciando la existencia del error en el consentimiento, declara la nulidad de los contratos financieros de suscripción de bonos subordinados de la emisión I/2009 de fecha 8 de octubre de 2009 y del canje por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 efectuada el 10 de mayo de 2012 y condena a Banco Popular a restituir a los actores el capital invertido de 50.000 € más sus intereses desde la contratación, con detracción del importe de las liquidaciones trimestrales percibidas (19.939,58 €) y del importe obtenido con la venta de acciones (7.199,20 €) más los intereses correspondientes en ambos casos, y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que recurre en apelación insistiendo en las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción y denunciando la errónea valoración de la prueba calificando las conclusiones alcanzadas en la sentencia como contrarias a la lógica y a la razón. Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Según la recurrente, los demandantes carecen de legitimación activa porque al haber procedido a vender las acciones obtenidas tras el canje de los Bonos II/2012, ya no son titulares de las mismas, de modo que, en el caso de declararse la nulidad, no podrían llevarse a efecto los efectos restitutorios ex art. 1303 CC.

La apelante insiste en que dicha venta de las acciones fue un acto voluntario de los demandantes, no fue fruto de una decisión administrativa ni tampoco impuesta por la entidad financiera. La demandada señala que éste es el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales con cita de sentencias de la AP Madrid, Valencia, Salamanca, Alicante, Palencia y León.

Esta sala ha venido reiterando en supuestos asimilables, como es canje de participaciones preferentes por acciones que, tras la venta de éstas, después de una conversión obligatoria, se sigue teniendo acción ( Sentencia de 5 de octubre de 2018, ponente Sra. Sanahuja) Y la misma posición ha venido reiterando el TS, en numerosas sentencias. En la STS del 17 de julio de 2018 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), se indica: ' Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.-El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala, entre otras, en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en elart.

1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio del recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarase la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio del adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad , sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.' Este criterio es perfectamente aplicable a nuestro supuesto.

Y en relación al concreto producto financiero que ahora nos ocupa, es también el criterio sostenido por otras Audiencias Provinciales, pudiendo citar las resoluciones siguientes: La SAP Madrid, sección 18, de 25 de julio de 2018 dice: Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el primero de los motivos de recurso referido a la a juicio de la entidad recurrente, falta de legitimación activa del demandante, no es un hecho discutido que con fecha 25 de noviembre de 2015 producido el vencimiento de las obligaciones subordinadas por las que el 7 de mayo de 2012 se canjearon las inicialmente suscritas en octubre de 2009, se procedió a la conversión de las mismas en 2.441 acciones por un valor de 7.427,96.- € a las que se añadieron 24 más, las cuales fueron vendidas el 2 de marzo de 2016 por un precio de 5.686,97.- €.

Es cierto, pues, que a la fecha de interposición de la demanda el demandante había dispuesto de las acciones que en definitiva había adquirido como consecuencia de la primera de las operaciones realizada en octubre de 2009 y cuya nulidad se insta, pero ello no determina que carezca de legitimación para instar tal nulidad, como ya ha reiterado esta Ilma. Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

Y así pueden citarse, por ejemplo, las sentencia de 30 de junio de 2016 de la secc. 9 ª, 3 de abril de 2017 de esta misma secc. 18 ª, 15 de febrero de 2017 de la secc. 20 ª o 29 de septiembre de 2017 de la secc. 11ª, afirmando ésta que '... En relación con nuestra particular cuestión, sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm.

211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª, en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la 'cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos ..., la 'legitimación' deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad 'actual' de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención...... Sentencias como la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia. Por otra parte el art. 1307 del C. Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha....' En aplicación de tal criterio, procede la desestimación del primero de los motivos de apelación alegados.

Y la SAP Lugo, sección 1, de 1 de junio de 2018 razona: Analizando los diversos motivos del recurso, en primer lugar y en cuanto a la falta de legitimación activa, se alega por la entidad apelante que la parte actora no es actualmente titular ni de las participaciones preferentes ni de los bonospor los que se canjearon ni de las acciones adquiridas con la conversión de los bonos en enero de 2014.

Sin embargo el motivo ha de verse rechazado pues comparto los argumentos señalados en la sentencia por la juzgadora, de modo que la parte actora, bajo mi opinión, sí ostenta legitimación activa, ya que ni el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados ni la venta de acciones tienen incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante. Con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular la parte actora como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos (participaciones preferentes), la legitimación dimana, conforme a lo alegado en la demanda, del vicio en el consentimiento prestado por la parte apelada en la orden de adquisición de los títulos originarios, como consecuencia de la falta de información de la que responsabiliza a la entidad bancaria apelante. No es, pues, la titularidad actual de los valores adquiridos lo que se invoca ni es la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la parte demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información, que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones preferentes y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, de conformidad con el artículo 1.257 del Código Civil , parece clara. En definitiva, los actores ostentan legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en su demanda en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento.

Por otro lado, la circunstancia de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , pues el artículo 1.307 establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Se desestima, pues, la falta de legitimación activa que se alega.

Y la SAP Cantabria de 14 de mayo de 2018 declara: Comenzando por lo que la parte apelante considera indebida apreciación por la juez a quo de la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, debe señalarse que este tribunal no comparte el razonamiento judicial que priva al demandante de dicha legitimación, por el hecho de que ya no posee los Valores ni las acciones en que las mismas se transformaron al haber sido vendidas y no poder llevar a cabo, caso de una hipotética estimación de la demanda, la restitución de las prestaciones ex articulo 1303 Código Civil .

Aunque la jurisprudencia que el apelante cita en apoyo de su tesis se refiere no a supuestos de venta de las acciones en que fueron canjeados los Valores Santander, sino a otros de canje obligatorio de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones y venta de éstas al FGD (por todas STS de 15 de marzo de 2018 - ROJ: STS 866/2018 ), se trata de supuestos que esta Sección considera equiparables y por lo tanto tampoco ahora puede considerarse, con fundamento en elart.1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. La imposibilidad de restitución, puesto que las acciones resultado del canje han sido enajenadas por el actor, aun siendo cierto, no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Pero es que además la pérdida de la cosa, de acuerdo con el art. 1314 CC solo extingue la acción de nulidad de los contratos cuando la misma lo es por dolo o culpa del que pudiera ejercer la acción, no constituyendo la venta de las acciones resultantes del canje una pérdida atribuible al actor a título de dolo o culpa.

Y en el mismo sentido se pronuncian las SAP Valencia, sección 9. de 21 de mayo de 2018 y Baleares, sección 5, de 27 de febrero de 2018.

Se desestima, por tanto, este primer motivo de apelación.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

La parte demandada aduce que la Juzgadora de instancia yerra al aplicar la tesis jurisprudencial clásica sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad, que sitúa en la fecha de consumación del contrato el 25 de noviembre de 2015, sin tener en cuenta el cambio jurisprudencial asentado por el Tribunal Supremo en su famosa sentencia de 12 de enero de 2015, con arreglo a la cual en litigios relativos a contratación bancaria el día inicial del plazo de caducidad se debe fijar en el momento en que el cliente pudo conocer la existencia del supuesto error en la contratación, lo que, según la apelante sucedió cuando los demandantes canjearon los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012 con el fin de mitigar las pérdidas que los primeros iban a generar a su vencimiento al convertirse en acciones. Según la apelante, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha en que se produjo el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012, lo que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2012, pues como mínimo desde esa fecha los actores eran conocedores del descenso en la valoración del producto y de los riesgos asociados al mismo, de modo que cuando se interpuso la demanda el día 15 de julio de 2016 la acción ya estaba caducada.

Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad, la STS de 21 de marzo de 2018 señala que ' esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección.

La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 : i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art.

1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CCen el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.'.

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la Sala considera que no es hasta el momento en que se produjo el canje de los bonos en acciones del Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de las prestaciones y además cuando los demandantes pudieron haber conocido los riesgos y el alcance económico de lo que habían contratado, canje que tuvo lugar en fecha 27 de noviembre de 2015, por lo que la acción de nulidad no estaba caducada cuando se presentó la demanda el día 27 de julio de 2016. Este es también el criterio mantenido por otras Audiencias Provinciales como Baleares 9 de octubre de 2017, Segovia 29 de diciembre de 2017 y por otras secciones de esta misma Audiencia, así sentencia de la sección 4 de 13 de febrero de 2018.



CUARTO.- Error en el consentimiento.

La recurrente sostiene que la documental obrante en autos demuestra que los demandantes recibieron toda la información necesaria y suficiente para comprender, sin ningún género de duda, la naturaleza, características y riesgos de los Bonos Subordinados que contrataron, alegando asimismo que los actores tenían una extensa experiencia inversora.

La STS de 17 de junio de 2016, citada por la Juez de instancia, ha examinado el concreto producto objeto de este procedimiento, que califica como complejo, señalando que: 1.-Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.-Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actualart.

217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.-Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Y en cuanto a la información sobre los riesgos, el TS declara lo siguiente: 2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Y en el presente caso, no consta que hubiera esa información previa pues la documentación entregada a la actora no contenía esa concreta información a que alude el Tribunal Supremo en relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones. Y tal información tampoco le fue facilitada por los empleados de la entidad financiera.

La recurrente alude a la información documental, con mención expresa de los documentos siguientes: - Contrato de depósito y administración de valores, en virtud del cual se canalizó las contrataciones litigiosas (folios 43 a 48). Este documento no ofrece ninguna información sobre el concreto producto financiero contratado.

- Orden de suscripción de los BO POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 de fecha 8 de octubre de 2009 (folio 35). Tampoco este documento contiene información sobre las características y riesgos de los Bonos contratados, remitiéndose al tríptico de la emisión que se dice haber entregado al cliente.

- Tríptico resumen de los BO POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 (folios 36 a 41) )donde, según la demandada, se describen de forma clara, sencilla y comprensible los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación.

Efectivamente, este documento menciona el riesgo de no percepción de las remuneraciones, el canje de los bonos subordinados necesariamente y posterior conversión en acciones, posibilidad de descensos en la cotización de las acciones, riesgo de mercado y riesgo de liquidez. Pero leído el documento, no podemos compartir la afirmación de la recurrente de que el mismo contiene información clara, sencilla y comprensible; por el contrario, estimamos que contiene conceptos genéricos con explicaciones de difícil comprensión para una persona sin conocimientos financieros. Por otra parte, hemos de recordar que la entrega del folleto no es sinónimo de información cuando se facilita al cliente en el mismo momento de la contratación, en unidad de acto, sin antelación suficiente para su estudio, ni tampoco cuando el documento contiene meras indicaciones técnicas sobre la emisión, de imposible comprensión para un consumidor estándar no avezado en el sector financiero, pues, aunque es cierto que se describen diversos riesgos, en ninguno de ellos se informa de manera clara y comprensible del riesgo de perder el capital invertido. Con la lectura del folleto, un cliente 'medio' no puede hacerse una idea cabal de los riesgos inherentes a estos bonos convertibles.

- Test MIFID. En realidad el documento aportado (folio 42) sólo informa de que se ha realizado el test de conveniencia y consigna que ' el cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio'. Se trata ésta de una mera declaración carente de valor habida cuenta que la información facilitada fue claramente insuficiente. En cualquier caso, hemos de notar que el test de conveniencia no ha sido aportado.

- Orden de canje de los BO. POPULAR CAPITAL CONV.V.2013 por los BO.SUB OB CONV.POPULAR V.11-15, de fecha 1 de mayo de 2012 (folios 48 y 49), que al igual que la orden de compra de 2009 no contiene información sobre el nuevo producto adquirido.

- Tríptico informativo de la emisión de bonos BO.SUB OB CONV. POPULAR V 11-15 (folios 50 a 54) al que son de aplicación las mismas consideraciones efectuadas con ocasión del resumen informativo de la emisión del año 2009.

- Test MIFID (folio 55), que es un documento idéntico al redactado con ocasión de la contratación en 2009.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno de 20 de enero de 2014 , 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 ).

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

En relación a este último extremo, la recurrente alude a la ' extensa experiencia inversora' de los actores, como dato para descartar el error, alegando que los demandantes han sido titulares de diversos fondos de inversión y de acciones de diversas sociedades. Según la apelante, los demandantes son personas con una experiencia inversora muy por encima de la media, no siendo creíble que desconocieran que al vencimiento de los bonos, los mismos se convertirían en acciones, y que el valor de las mismas puede subir y bajar. Revisada la documentación aportada por la entidad financiera, se advierte que la mayoría de los fondos eras garantizados y, en cuanto a las acciones, cabe recordar que según declara el Tribunal Supremo en la sentencia citada ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.' Por todo lo expuesto, coincidimos con la Juzgadora de instancia al apreciar el error en el consentimiento que determina la nulidad contractual, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco Popular y la confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar en fecha 27 de marzo de 2018 en autos de Juicio Ordinario núm. 511/2016, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.