Sentencia CIVIL Nº 800/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 17/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 800/2018.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
DON VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
DOÑA MARIA VICTORIA FERNANDEZ DE MOLINA TIRADO
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 10 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 254/2016
Rollo nº 17
Año 2018
En Córdoba, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por SANCHEZ
YSBERT, SL. representado por la procuradora Sra. Palma Herrera y asistida del letrado Sra. Miranda Gordillo;
siendo parte apelada CAJASUR BANCO SAU. representada por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido
del letrado Sr. Luque Portero.
Es Ponente del recurso D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 18 de julio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba en los autos nº 254/2016, cuya parte dispositiva establece: 'DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por SANCHEZ YSBERT SL contra CAJASUR BANCO S.A.U., absolviéndole de la pretensión ejercitada en su contra, sin hacer especial pronunciameinto sobre costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SANCHEZ YSBERT, S.L. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación en el día señalado.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 18 de julio de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 254/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba. Se funda en la incorrecta valoración de la prueba respecto de la condición de no consumidor de la parte actora; del carácter de condición general de la cláusula discutida; y en el carácter abusivo de las estipulaciones objeto de análisis.



SEGUNDO: CONDICION DE NO CONSUMIDOR DE LA ACTORA.

Se sostiene en el recurso una incorrecta valoración de la prueba respecto de la condición de no consumidor de SANCHEZ YSBERT, S.L. En realidad, y según el contenido del recurso, no se trata de una incorrecta valoración de la prueba, sino de una cuestión de calificación jurídica.

La sentencia de instancia da por probado que el préstamo hipotecario se concertó para la compra de una vivienda que iba a servir de residencia al administrador de SANCHEZ YSBERT, S.L. (D. Julio ) y su esposa, siendo ambos los únicos socios de dicha entidad. La recurrente no discute esos hechos. Únicamente sostiene que tal circunstancia determina que el préstamo fuera un acto de consumo para SANCHEZ YSBERT, S.L., mientra que en la sentencia no se atribuye la condición de consumidor a SANCHEZ YSBERT, S.L. en ese acto.

Según el tenor literal del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , vigente a la fecha en la que ocurrieron los hechos, pueden ostentar la condición de consumidores las 'personas jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Teniendo en cuenta dicho precepto, debe confirmarse el criterio del Magistrado de instancia, en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- El concepto 'persona jurídica' incluye distintas formas jurídicas: asociaciones, fundaciones, sociedades civiles, cooperativas, sociedades de capital, etc. Respecto de éstas últimas, el ánimo de lucro es algo propio y connatural a ellas. Toda su actividad está, en principio, destinada a la obtención de beneficios a repartir, en su caso, entre los socios o accionistas. Es verdad que, en principio, el objeto social de una sociedad mercantil viene definido en la escritura de constitución, pero también lo es que ello no impide que, en la práctica, la sociedad se dedique a cualesquiera otras actividades orientadas al objetivo que justifica su creación: la obtención y maximización del beneficio. De ahí que, en una primera aproximación, cualquier operación realizada por la sociedad se considere teleológicamente ejecutada para la consecución del fin social, directa o indirectamente. Lo cual no excluye otras posibilidades (piénsese en donaciones a ONG, actos de beneficencia...), pero sí que las circunscribe a supuestos infrecuentes.

2.- Si se utiliza una sociedad de capital para realizar una operación ajena a la misma y que encubre un fin espurio, como la opacidad (que no figure un bien a nombre de persona o personas determinadas) o la evasión fiscal (aprovechamiento del mejor trato fiscal a las sociedades que a las personas físicas por la misma actuación -léase IS, ITPyAJD, IVA, IRPF...), la actuación puede ser jurídicamente válida, pero no cabe a continuación invocar el verdadero sustrato para que emerja la realidad que se trataba de ocultar, para así evitar los efectos negativos de la opción inicial. Es decir, el Derecho no puede amparar que se emplee una forma societaria para la consecución de determinadas ventajas y acto seguido se pretenda prescindir de dicha forma para eludir los eventuales inconvenientes. La doctrina de los actos propios impone a las partes atenerse a las consecuencias de una actuación consciente y voluntaria. Estas ideas aparecen recogidas en la SAP de Pontevedra (Secc. 1ª) de 6 de octubre de 2016 (ROJ: SAP PO 1954/2016 ).

3.- Resulta indiscutible que el bien adquirido por SANCHEZ YSBERT, S.L. se integra dentro del patrimonio social a todos los efectos, como solvencia, etc., por lo que dicha adquisición sirve a los fines sociales, debiendo ponerse de manifiesto que la ocupación por el actual administrador de SANCHEZ YSBERT, S.L. y su esposa puede ser algo temporal y que en cualquier momento se puede destinar a un uso distinto por la mera voluntad de la sociedad.

4.- En realidad, la cesión del uso del bien adquirido por SANCHEZ YSBERT, S.L. como vivienda de su administrador constituye una retribución en especie de éste, según resulta de los art. 17 , 42 y 43 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. El último precepto contempla expresamente el supuesto en cuestión, indicando que 'los siguientes rendimientos del trabajo en especie se valorarán de acuerdo con las siguientes normas de valoración: a) En el caso de utilización de una vivienda que sea propiedad del pagador, el 10 por ciento del valor catastral'. Por tanto, el administrador que disfruta de la vivienda está obligado a tenerlo en cuenta en su declaración del IRPF y SANCHEZ YSBERT, S.L. podrá desgravarse dicho gasto. Como vemos, la utilización de la vivienda por parte del administrador se integra dentro de la actividad propia de la sociedad y sirve como medio para pagar a su administrador.

Este criterio ha sido sostenido por esta Audiencia en otros casos similares, pudiendo citarse el AAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 18 de mayo de 2018 (ROJ: AAP CO 210/2018 ), que señala que 'por ello, tratándose en el caso de autos, en que la prestataria hipotecante es una sociedad mercantil que, la regla general es su dedicación a las actividades empresariales que constituyen su objeto social, ha de entenderse que si bien puede ser que adquiriera la finca rústica en la que existía una nave industrial -folio 17- para construir en parte de la misma (de hecho se segregó en el año 2008, véase certificación registral al folio 35) una vivienda que es utilizada como tal por el administrador de la mercantil apelante, este hecho no la convierte en consumidor, pues hay que reconocer la renta correspondiente como una retribución en especie para el socio en caso de ser Administrador o trabajador, a efectos de IRPF (Inmovilizado 210/211.Salarios en especie 640)' . En el mismo sentido, la SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 23 de abril de 2018 (ROJ: SAP CO 269/2018 ) y SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 30 de mayo de 2017 (ROJ: SAP CO 300/2017 ).

Por tanto, se desestima dicho motivo de impugnación.



TERCERO: CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

El recurrente insiste en atribuir ese carácter a la estipulación en cuestión. Sin embargo, el recurso carece de objeto, pues precisamente la sentencia considera que se trata de una condición general de la contratación y así la analiza.



CUARTO: CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA.

Sostiene el recurrente que no se han cumplido los mismos.

De la STS de 9 de mayo de 2013 se infiere que, en relación a las condiciones generales de contratación, el órgano judicial debe hacer un triple control: 1.- Control de inclusión, que es el que se deriva del art. 7.a) LCGC, que dispone que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.' Este control se aplica tanto a consumidores como no consumidores En relación a este control de inclusión, la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que 'coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'.

2.- Control de transparencia, que se recoge en el art. 7.b) LCGC, según el cual 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato', y en el art. 5.5 LCGC, que establece que 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

Lo primero que tenemos que señalar es que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, la sentencia señala que 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores' .

En relación con la base legal del control de transparencia, la propia sentencia señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el art. 5 dispone que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

Por eso, la sentencia concluye: a.- Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b.- Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

3.- Control de contenido, que es aquél que afecta al objeto de las concretas estipulaciones pactadas, y respecto del cual solo puede entrarse cuando la normativa concreta así lo permita, de forma que cuando se trate de consumidores, únicamente podrá efectuarse ese control cuando concurran las circunstancias prevista en los art. 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

Tratándose de un no consumidor, únicamente debe analizarse si se ha cumplido el primero de los controles indicados. La respuesta es positiva. La cláusula en cuestión (limitativa del tipo de interés) lo supera.

Tal y como indica la sentencia recurrida, la cláusula se encuentra dentro de la estipulación 3ª, relativa al tipo de interés, por lo que su ubicación no puede catalogarse de sorpresiva. Además, es gramaticalmente comprensible, al afirmar que 'el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al cinco (5,00) por ciento nominal anual ni superar el doce (12,00 por ciento nominal anual)'.

En consecuencia, se desestima también dicho motivo de recurso.



QUINTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SANCHEZ YSBERT, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 18 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.