Sentencia CIVIL Nº 800/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 327/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000327/2022

M J

SENTENCIA NÚM.: 800/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RUA NAVARRO DOÑA ALICIA AMER MARTÍN

En Valencia a once de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ALICIA AMER MARTIN,el presente rollo de apelación número 000327/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000404/2020, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Bernabe, Camila y Constancio, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN VIDAL VIDAL, CARMEN VIDAL VIDAL y CARMEN VIDAL VIDAL, y de otra, como apelados a CAIXA POPULAR CAIXARURAL S COOP DE CREDITO V representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ARCADIO MARTINEZ VALLS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bernabe, Camila y Constancio.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 15/11/21, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Bernabe, Camila y Constancio frente a CAIXA POPULAR CAIXARURAL S COOP DE CREDITO V, con imposición de costas a la parte demandada.' Aclarada por auto de fecha 22/2/22 con la siguiente parte dispositiva:' 'Que desestimo la demanda interpuesta por Bernabe, Camila y Constancio frente a CAIXA POPULAR CAIXARURAL S COOP DE CREDITO V, con imposición de costas a la parte demandante' .

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Constancio, Camila y Bernabe, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis transcrita en el antecedente de hecho primero, desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernabe, DOÑA Camila Y D. Constancio en ejercicio de acción de nulidad de condición general de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la parte demandada CAIXA POPULAR-CAIXARURAL S. COOP. DE CRÉDITO, que fija en la cantidad de 597,29 Euros por los gastos asumidos íntegramente por los demandantes en concepto de notaria, Registro de la Propiedad y gestoría.

La sentencia de Primera instancia fundamenta su fallo, en la falta de acreditación de la condición de consumidora de la parte actora, según lo contenido en el fundamento de derecho Segundo de la meritada resolución.

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de los demandantes, D. Bernabe, DOÑA Camila Y D. Constancio.

Sostiene la apelante como motivo sustanciador del recurso, el error en la valoración de la pruebapor parte del Juzgador 'ad quo':

(i) Mantiene que el documento aportado por la entidad bancaria como documento núm. dos es un documento de parte, elaborado unilateralmente, no suscrito por los apelantes- prestatarios, el cual no se corresponde a la realidad, estando el mismo fechado en el año 2011 cuando el préstamo hipotecario cuyo clausulado se cuestiona es del año 2006.

(ii) Defiende el contenido y lo que se acredita, a su entender, de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito ante el Notario D. Jesús Ruiz de Arbulo Clemente, el 19 de octubre de 2006 (protocolo 2304/2006), con la entidad bancaria apelada, para gravar la vivienda sita en la calle Gaibiel n.º 15 de Caudiel, por cuanto en dicho documento público consta la cláusula séptima, a la que refiere, se adhirieron los actores, y que repercute al consumidor la totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca, lo cual ocasiona a los mismos un desequilibrio relevante, que no hubieran aceptado en el marco de una negociación individual, y que además aparece recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas, dado que contribuye a una serie de gastos al consumidor, impidiendo una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos ( arts. 82.4 c), 86.7 y 89.3 del Texto Refundido de la Ley General sobre Consumidores y Usuarios).

(iii) Reseña en el recurso que los actores son tres personas, no solo una, de la que se aportan facturas y declaraciones de IRPF del año 2011, en las que sí se acredita que uno de los actores, D. Bernabe está afecto a una actividad empresarial, que no cuestiona, pero que el préstamo objeto de litis es para gravar su vivienda y no para obtener liquidez para una actividad empresarial; y que los tres ahora apelantes, lo hicieron en calidad de consumidores.

(iv) Que la abusividad y su efecto de nulidad vienen referidos a cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación o que no hayan sido negociadas individualmente; que en el contrato ( préstamo hipotecario) que se analiza existe una presunción iuris tantum de que las condiciones incorporadas en el mismo no han sido negociadas por las partes sino que fueron elaboradas de forma unilateral por la entidad de crédito con el fin de incorporarlas a éste y a una pluralidad de contratos de la misma clase; Que no obstante dicha presunción puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, recayendo sobre el profesional la carga de acreditar que el consenso entre demandante y demandado existió (art. 82.2 del TRLGDCU).

(v) Que por tanto, si ninguna carga probatoria a este respecto se aportó por la demandada, entiende que debe declararse que la cláusula séptima contenida en el préstamo hipotecario suscrito constituye condición general de la contratación impuesta a los prestatarios, sin que sea admisible concluye, que constituya actividad probatoria la aportación de un documento unilateralmente elaborado por la entidad bancaria y no suscrito por ninguno de los actores, y con una fecha de cinco años posterior a la constitución del préstamo, así como una declaración de IRPF, también de cinco años posterior.

Solicita el apelante ante la alzada, sentencia que estime el recurso de apelación y la demanda interpuesta, revoque la sentencia dictada en la instancia y se acojan las pretensiones formuladas en la demanda con condena en costas a la parte demandada, tanto de las causadas en la primera instancia como las de la apelación.

La entidad apelada se opuso al recurso, argumentando en síntesis:

(i) Que el contrato litigioso se trata de una apertura de línea de crédito por importe máximo de 72.000 euros que CAIXA POPULAR concedió en 2006 a los actores y que debían reintegrar a partir del año 2011 en atención al calendario de amortización que reproducen en su escrito.

(ii) que el hecho de que la financiación de 72.000 € se otorgara mediante una clase de contrato que en el tráfico económico es utilizado para la financiación empresarial, permite, cuanto menos indiciariamente, considerar que la finalidad del préstamo fue empresarial. Especialmente por cuanto los plazos de amortización encajan perfectamente con las necesidades de tesorería que conlleva la apertura de un negocio.

(iii) Refiere que, en consideración a dicha necesidad financiera derivada de la apertura del pub, en la cláusula 1º de la Escritura de crédito, las partes pactaron que los primeros 5 años del contrato litigioso los acreditados (los demandantes) podían disponer íntegramente de los 72.000 euros, y que, a partir del sexto año se iría reduciendo el importe máximo de la línea de crédito a razón de 18.000 € anuales, hasta la definitiva extinción del contrato pactada el 19 de octubre de 2014 (8 años después de la suscripción del contrato).

Y que, alega, siendo que la tipología del contrato suscrito (contrato de apertura de crédito) y la amortización pactada por las partes es la propia de una financiación empresarial y no de consumo privado, si la financiación fue destinada al consumo privado, la parte actora tenía la carga de acreditar este hecho.

(iv) Tambien aduce la imposibilidad de que el contrato litigioso haya tenido la finalidad alegada por los recurrentes, por cuanto considera que resulta imposible que la financiación tuviera el destino que la actora alegó en su escrito de demanda y reitera en la apelación sostiene, relativo a la adquisición de la vivienda hipotecada por cuanto la misma era propiedad de Dª. Camila y D. Bernabe desde el año 1997, según documento nº uno de la demanda.

(v).- En cuanto a la acreditación de la finalidad empresarial del contrato litigioso por parte de Caixa Popular aduce haber aportado documentos que acreditan la finalidad empresarial del préstamo; dichos documentos consistirían en: un informe de capacidad de pago y garantías con resultado favorable, elaborado por un empleado de la entidad apelada el 17 de noviembre de 2011 (doc. 2 de la contestación a la demanda); declaración de IRPF del año 2011 del Sr. Bernabe ( doc. 3 de la constestación a la demanda) y facturas giradas por el Sr. Bernabe a la mercantil 'Documents i Impressions, S.L (doc. Cuatro de su escrito de contestación a la demanda).

Alude, del mismo modo, que los actores no han desplegado ningún medio de prueba a los efectos de contradecir la documental aportada por Caixa Popular. Acaba su exposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Planteada la cuestión según lo expuesto, procede determinar en primer lugar si la parte actora sustenta o no la condición de consumidoren base a la documentación obrante en las actuaciones, ya que según la conclusión que se obtenga respecto a este punto, procederá o no analizar la abusividad de la cláusula séptima contenida en el préstamo hipotecario suscrito en el año 2006 y si procede declarar su nulidad.

Respecto a la determinación de la condición de consumidor a la parte actora, en distintas sentencias dictadas por esta Sala se recoge el criterio seguido a la hora de dar respuesta a la cuestión objeto de debate; Así en la SAP, Civil sección 9 del 28 de junio de 2022, se establece:

' El artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE concibe al consumidor como: ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'El artículo 3 del RDLeg 1/2007 define al consumidor como: ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable al presente asunto, establecía, en su artículo 1.2 que a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 por referencia a la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg e Gen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). 'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)''.

Y, continua la citada sentencia a la que nos remitimos, respecto a la prueba de condición de consumidor:

'Respecto de esta cuestión, considera esta Sala que se debe partir de una presunción iuris tantum de que las personas físicas reúnen la condición de consumidor. Ahora bien, si la entidad demandada pone en duda que esa persona sea un consumidor, como ocurre en el caso de autos, parece claro que quien tiene mayor facilidad para acreditar el destino del dinero recibido es el prestatario, y por lo tanto sobre los demandantes recae la carga de probar la condición de consumidores de conformidad con la jurisprudencia mencionada en el fundamento de derecho anterior. Postura no sólo defendida por esta Sala sino, también, por diferentes Audiencias Provinciales, y así la SAP de Zaragoza, sección 5, de 17 de diciembre de 2020 , la SAP de Madrid, sección 28, de 9 de enero de 2018 , con cita de la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 30 de septiembre de 2016 , la SAP de Asturias de 23 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP O 3726/2020 - ECLI:ES:APO:2020:3726 ) o el AAP de Lleida de 15 de octubre de 2018 (ROJ: AAP L 535/2018 - ECLI:ES:APL:2018:535 A).

En este caso, se suscribe el préstamo hipotecario por los actores, D. Bernabe, DOÑA Camila Y D. Constancio, con la entidad CAIXA POPULAR - CAIXA RURAL, S. COOP. DE CREDITO en fecha 19 de octubre de 2006mediante escritura pública otorgada ante notario D. Jesús de Arbulo Clemente, bajo la denominación según consta de ' Crédito con Garantía hipotecaria'.

En el citado documento se constituye hipoteca sobre el inmueble referido en el mismo, en garantía del pago real del ' saldo real que asegure el pago liquido de la cuenta de crédito hasta un máximo de 72.000 euros'; No consta referencia al destino del importe concedido a consecuencia de dicho préstamo a los actores.

La documentación aportada por la entidad bancaria consiste en un informe interno de la entidad (doc.2), confeccionado por un empleado de la misma en el año 2011 -cinco años después de la firma del préstamo debatido-, en el que se hace referencia a otro préstamo otorgado en dicho año que no es objeto de este procedimiento; Asimismo, aporta la declaración de IRPF del año 2011 (doc.3) de uno de los actores, del Sr. Bernabe, así como facturas (doc.4) que esté gira a la mercantil 'Documents i Impressions, S.L', todas de fecha 2012, que atribuyen al actor Sr. Bernabe la condición de profesional-empresario y, de las que únicamente podemos concluir que en dichos periodos ( 2011-2012)efectivamente el mismo ejercitaba una profesión; Por otra parte, no se aporta documentación alguna respecto al resto de demandantes.

El documento núm. 2 aportado en la contestación a la demanda por el banco, se confecciona internamente en el año 2011 por un empleado de la entidad sin que conste la suscripción al contenido del mismo por los actores. Considera la sala que dicho documento no acredita que el capital concedido en el préstamo hipotecario del año 2006 se destinó a una actividad profesional, y no a destino privado de los demandantes; en estos términos, los documentos 2, 3 y 4 aportados por la demandada a los que hemos hecho referencia, en modo alguno acreditan que el destino que se dio al importe concedido en el año 2006 a los actores lo fuera para actividad profesional alguna; Es más, revisado el documento público de préstamo que es objeto de este pleito, en el mismo no figura la finalidad del importe concedido ni tampoco el resto de documentos que hemos relacionado.

Por otra parte, no es cierto que la actora haya adoptado una actitud pasiva en cuanto a actividad probatoria se refiere, sino que documentos confeccionados, el primero de manera interna por la entidad cinco años después del otorgamiento del préstamo que se discute, y el segundo y tercero relativos al IRPF del 2011 y facturas del año 2012 de uno solo de los demandantes, no constatan en los términos que ahora se debaten, que el destino del préstamo concedido fuera destinado a sufragar actividad profesional alguna de uno o de todos ellos.

En atención a lo expuesto, no se comparte el criterio y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, respecto de la no condición de consumidor de la parte actora en la operación objeto del presente procedimiento y, en base a lo expuesto y al criterio de esta sala, se considera que los actores ostentan la condición de consumidores en el préstamo hipotecario suscrito el 19 de octubre de 2006 y por tanto, el primer motivo del recurso se estima.

TERCERO.-Determinada la condición de consumidor de la parte demandante, procede analizar la cláusula séptima del citado préstamo suscrito el 19 de octubre de 2006, en relación a la declaración de nulidad que se pretende, por considerarla la actora, abusiva, en la que se impone el pago de todos los gastos de formalización de la hipoteca sin distinción, al prestatario y causa un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, según reza la demanda iniciadora del procedimiento.

1.- En lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la cláusula de gastos, y el control al que puedan ser sometidas, debe tenerse presente conforme al artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Y de la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, se desprende que es requisito, entre otros, para que una cláusula pueda ser calificada como condición general de la contratación, que su incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

Señala la indicada sentencia del Alto Tribunal, que al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor ' se considerará que una cláusula no se ha negociadoindividualmente cuando haya sido redactada previamente y elconsumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.Y que ' la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso, como se exige en la STS 265/2015, de 22 de abril,'/.../que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'

Así pues, no consta en este caso, la negociación individual de la cláusula de gastos, que debe calificarse de condición general de la contratación, al cumplirse los requisitos exigidos por la doctrina establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo : '/.../ a) La contractualidad, es decir que su inserción en el contrato no derive del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) La predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) La imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) la generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse'.

Como dijimos en nuestra SAPV, sección novena, 374/2018 de 4 de mayo en relación con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta: ' la mera aportación del documento en que se solicita la operación, la simple liquidación de la provisión de fondos, o la entrega de una oferta vinculante, no puede sin más deducirse que las cláusulas atacadas son fruto de la exigida negociación individual, como tampoco de la intervención de Fedatario Público en el otorgamiento /.../'.

A tenor de las anteriores consideraciones, no consta elemento probatorio desplegado por la parte demandada, y por tanto procede declarar que la cláusula impugnada constituye condición general de la contratación impuesta a los prestatarios y consecuentemente a ello, procede examinar si la cláusula impugnada es o no abusiva.

2.- En cuanto a la imposición de gastos a cargo de los prestatarios en Escritura de Crédito con Garantía hipotecaria.

La parte actora ejercita una acción de nulidad respecto de la cláusula relativa a la imposición de gastos a la parte prestataria, contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria ( cláusula 7ª) suscrito en fecha 19 de octubre de 2006. Se trata pues, de un negocio jurídico consistente únicamente en la constitución de préstamo hipotecario.

Con base en las directrices en la materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo ha concluido en la sentencia de 27 de enero de 2021 que ' una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados'.

Lo anterior implica que para determinar la nulidad, o validez de la citada cláusula, deben analizarse separadamente cada uno de los gastos cuyo pago se impone por la entidad bancaria al prestatario, conforme a la regulación de esta materia, con especial referencia al artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLCU), y la aplicación del control de abusividad o contenido, previsto en el artículo 82 del mismo texto legal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable, en especial la STS de 23 de diciembre de 2015.

* Aranceles Notariales

Sobre esta cuestión, esta sala se ha pronunciado en reiteradas sentencias, entre ellas, la SAPV, sección 9ª, de 14 de diciembre de 2017:'/.../consideramos que por las razones expuestas, la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista...'y establecíamos: ' Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota informativa; serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonaran por mitad entre ambas partes. /.../ sobre dichos importes se devengará el IVA...'

En el presente caso se imponen todos los gastos de notaría al prestatario de forma indiscriminada, generando en perjuicio del consumidor un importante desequilibrio que hace presumir la no aceptación de tal cláusula por el prestatario en una negociación individualizada en igualdad de condiciones, siendo por ello contraria a las exigencias de la buena fe, ya que no se ha probado que haya existido una negociación individualizada de tal estipulación por la parte demandada, a quién le incumbía su acreditación. la misma no ha aportado ningún documento del que se infiera que la cláusula impugnada fuera un concierto de voluntades, y no un contrato de adhesión pre redactado, no estamos en presencia de cláusulas que incidan sobre el objeto principal del contrato como es el precio, sino por el contrario estamos en presencia de cláusulas que no inciden sobre un elemento esencial, sino accesorios cómo son los gastos dónde es irrelevante si la cláusula fue o no negociada y supera el doble requisito de transparencia jurisprudencialmente exigido, sino que tal cláusula conlleva un desequilibrio relevante e importante para el consumidor, por ello procede la declaración de nulidad de la cláusula analizada por abusiva, entendiendo que la subsistencia del contrato es perfectamente posible, pues lo anulado no afecta a un elemento esencial del mismo, por lo que solamente deben corregirse las consecuencias que hubiesen podido producir la cláusula nula.

* Aranceles Registrales.

Conforme establece la norma octava del Anexo II del RDL 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad: ' los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 también efectuó su pronunciamiento en cuanto a las aranceles registrales en el mismo sentido que hemos expuesto a propósito de los aranceles notariales. ademas en este caso del mismo modo que en él arancel notarial se debe partir del artículo 89.3.a) TRLGDCU en el cual califica como cláusulas abusivas: ' la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponde al empresario.....'.

Así, en la cláusula analizada se impone al prestatario el pago de los gastos de inscripción y cancelación en el registro de la propiedad sin distinción y con la generalidad propia de una cláusula calificada como condición general de la contratación, de modo que aplicando la jurisprudencia al caso que nos ocupa, no se puede concluir sino que la cláusula en lo que al apartado de imposición de gastos registrales se refiere, es nula por abusiva, pues atribuye de forma indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos registrales causando un importante desequilibrio entre los derechos y prestaciones de ambas partes.

* Gastos de Gestoría.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020dice en relación con los gastos de gestoría: ' por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.'.

De esta forma, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 se produce un cambio jurisprudencial, de tal manera que mientras en las sentencias TS de 23 de enero de 2019 se imponía la obligación de restituir al prestatario el 50% de los gastos de gestoría, tras la referida sentencia del TJUE se impone la obligación de la entidad financiera de devolver la totalidad de los gastos de gestoría a los prestatarios, respecto de aquellos préstamos celebrados con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario.

En el contrato de préstamo que trae causa el presente procedimiento se imponen estos gastos en su totalidad al consumidor, sin que éste haya tenido imposibilidad, al menos de consensuar la carga de los mismos, por lo que, a tenor de la doctrina citada, procede declarar su abusividad y consiguiente nulidad al no haberse probado que haya existido una negociación individualizada de tal estipulación por la parte demandada a quién le incumbía su acreditación.

Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad de la cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario suscrito, que atribuye los gastos al prestatario en lo relativo a los aranceles de notario, registro y gastos de gestoría.

Los efectos de la declaración de nulidad parcial por abusiva de la cláusula que se impugna, es su exclusión del contrato conforme lo establecido en el artículo 83 del TRLGDCU Que establece: 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Partiendo de la nulidad por abusiva de esta cláusula, en lo concerniente a la atribución a la parte prestataria del pago de los gastos dimanantes de la escritura, habrá que estar a lo que al respecto señalan las Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, la STS 9/2019 de 23 de enero, Fijando doctrina sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, así como lo establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, al resolver las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 y la STS 35/2021 del Pleno de la Sala Primera, de fecha 27 de enero de 2021.

En concreto la STS 49/2019 dispone: ' Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusiva de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la directiva 93/13 y en el artículo 83 TRLGCU, sino que por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido, debiendo afrontar cada 1 de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.'

Y en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, señala: ' el efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva y previsto en el artículo 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor el Banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros ( notario, registrador de la propiedad, gestoría...) en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación De hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , condición general debe acordarse que el profesional retribuye al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

3.- Efectos de la declaración de nulidad parcial por abusividad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario por referencia a la valoración de la prueba practicada en el proceso.

En el escrito de demanda, la parte actora cuantifica el importe de los gastos que reclama, previa declaración de nulidad de la cláusula séptima, en 597,29 euros desglosados en las siguientes cantidades:

* 50% de Notaria: 303,91 euros

* 50% Gestoría: 70,62 euros

* 100% Gastos de inscripción del préstamo en el Registro de la Propiedad: 222,76 euros

Hemos repasado las facturas que han sido aportadas al proceso (documentos dos a cuatro de la demanda) y en aplicación del criterio establecido por las sentencias citadas, la sala considera:

1.- los demandantes abonaron por los gastos de notaria 607,82 euros, de los que la mitad corresponden a la entidad demandada, es decir 303,91 euros. Esta cantidad no ha sido controvertida por las partes en la alzada y por tanto nos atenemos a ella conforme al artículo 465.5 de la LEC.

2.- La factura de gestoría alcanza la cantidad de 163,84 euros. Respecto a este gasto es necesario tomar como punto de partida el suplico de la demanda inicial donde solicita en su apartado tercero: ' 3º) Se condene a la mercantil demandada al abono a mis mandantes del 50% de las cantidades pagadas en exclusiva por el mismo, y desembolsadas como consecuencia de la constitución de la hipoteca (gastos de Notaría y Gestoría) y el 100% de los gastos de inscripción del préstamo en el Registro de la Propiedad Quinientos noventa y siete euros con veintinueve céntimos (597,29 Euros)'.

La factura de la Gestoría asciende a un total de 163,84 euros IVA incluido, y si bien, le resultaría de aplicación la doctrina sentada por la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020, tras la referida sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 por la que se impone la obligación de la entidad financiera de devolver la totalidad de los gastos de gestoría a los prestatarios, respecto de aquellos préstamos celebrados con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, tal cantidad debe ser reducida en los términos que invoca la actora en la cantidad de 70,62 euros.

Cabe destacar que dicho calculo lo efectúa la actora solicitando el 50% de la base imponible ( 141,24 euros)) sin IVA y no sobre el importe total incluyendo el IVA, motivo por el cual tal cantidad en concepto de gastos de gestoría debe ser reducido en los términos que invoca la recurrente a tenor del art. 465.5 de la LEC, dado que dicho importe tampoco ha sido objeto de cuestión en la litis, al haberse centrado el debate en la no condición de consumidores de los actores.

Esta y no otra es la cantidad que deberá restituir la entidad bancaria a los demandantes, lo que implica que acojamos el recurso también en este punto.

3.- En lo relativo a los gastos de inscripción del Préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad, la factura abonada por los prestatarios (doc. Cuatro) asciende a un importe de 222,76 euros, el cual es el solicitado por los actores en su escrito de demanda y que, por aplicación de la doctrina expuesta anteriormente, procede su abono por parte de la entidad demandada.

En resumen, y en base a todo lo expuesto, se revoca la sentencia dictada en la instancia, al haber considerado la Sala la condición de consumidores de los demandantes, y en consecuencia el recurso de apelación se estima.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación implica que cada parte soporte las costas de su intervención en la alzada (398 LEC) y la restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Conforme al art. 394 de la LEC, las costas de primera Instancia se imponen a la entidad demandada apelada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación instado por la representación procesal de D. Bernabe, DOÑA Camila Y D. Constancio contra la sentencia de 15 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valencia en los autos 404/2020, que se REVOCA, y, en su lugar se reconoce la condición de consumidores de los apelantes y se ESTIMA LA DEMANDA interpuesta contra CAIXA POPULAR - CAIXA RURAL S. COOP. DE CREDITO V, en consecuencia:

1.- SE DECLARA la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 7ª 'GASTOS' contenida en la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita ante el Notario, D. Jesús Ruiz de Arbulo Clemente, con número de protocolo 2304, en fecha 19 de octubre 2006, respecto de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría, teniéndola por no puesta.

2.-SE CONDENA a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas.

3.-SE CONDENA a la demandada, CAIXA POPULAR - CAIXA RURAL S. COOP. DE CREDITO V, a abonar a la parte actora las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 303,91€; Por aranceles registrales: 222,76€.; Por gastos de gestoría: 70,62€. Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4.- Se imponen las costas causadas en la Instancia a la parte demandada. No procede expresa imposición de costas de esta alzada. Se acuerda el reintegro del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.