Sentencia Civil Nº 801/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1076/2003 de 25 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 8 0 1

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 1 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1076/2003

JUICIO Nº 686/2000

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de junio de dos mil cuatro. .

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Interdictos seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dª. Amanda que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARABANTES ORTEGA, FRANCISCA y defendido por el Letrado D. . Es parte recurrida Carlos Miguel que está representado por el Procurador D. FORTUNY DE LOS RIOS, MIGUEL y defendido por el Letrado D. , que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/Junio/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Amanda frente a DON Carlos Miguel y en su virtud, mando alzar la suspensión de las obras notificada al demandado el 21 de Noviembre de 2000 y condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado a ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18/Junio/04 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora impugna la sentencia de instancia.

Alega en primer lugar infracción de normas procesales consistente en la realización de prueba pericial para mejor proveer contra lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil que le ha causado indefensión, por lo que pide se anule la sentencia de instancia y se declare la existencia de dicha vulneración.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba con vulneración de lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil con relación a documentos públicos, informes del Exmo. Ayuntamiento, escritos de alegaciones aportados al expediente administrativo seguido en este Ayuntamiento por las obras denunciadas. Falta de valoración de prueba pericial y acta notarial presentada con el escrito de demanda y de la presentada en escrito de 20 de Mayo de 2003. Error en la valoración de la prueba pericial acordada para mejor proveer.

Finalmente arguye que la imposición de costas a su parte resulta injustificada y excesiva, y solicita la revocación de la sentencia de instancia y la admisión de la demanda interdictal con condena en costas al demandado, y subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas, dejando de imponérselas a la apelante.

SEGUNDO.- La representación del demandado se opone al recurso. Alega en primer lugar que la recurrente al exponer los hechos en que funda su reclamación omite un dato fundamental cual es el acuerdo estipulado en capitulaciones matrimoniales a raíz de la separación conyugal, por la que ambos esposos se autorizaron a ejecutar las obras de separación del las dos viviendas adiadas que habían venido utilizando como una sola durante la armonía conyugal. E igualmente omite la consideración de que las infracciones de orden d administrativo en que pueda haber incurrido el demandado al hacer las obras de separación no tienen nada que ver con la acción interdictal planteada.

En segundo lugar aduce, con respecto a la prueba pericial impugnada por la apelante, que dicha prueba no fue nunca solicitada por el demandado, pues la que pidió fue la de inspección ocular, sugiriendo que se practicase con ayuda de perito en los términos del artículo 1667 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil y el Juzgado denegó la pedida y acordó la pericial, que en definitiva se llevó a cabo como diligencia para mejor proveer, sin que en un primer momento ninguna de las partes se opusiese a ello. Cita la jurisprudencia que estima aplicable a la facultad del Juzgador para acordar pruebas para mejor proveer, para rebatir lo alegado por la apelante.

En tercer lugar sostiene que no hay violación de lo dispuesto en el artículo 1218 del Código Civil pues los documentos relativos al expediente administrativo nada tienen que ver con la acción judicial, y por otra parte, la actuación del demandado no ha causado ningún perjuicio a la actora, porque en cuanto a la separación del saneamiento lo único que ha hecho ha sido cumplir con la literalidad de los pactos acordados en documento público, y en cuanto a la invasión y descalce de la vivienda de la actora no se ha probado que se hayan producido; antes al contrario la prueba pericial advera que no se han producido. Añade que el Juzgador no está obligado a seguir el informe aportado por la parte actora, y que ésta no ha probado los daños que dice haber sufrido por culpa del demandado.

En cuarto lugar insiste en que la actora interpreta subjetivamente la resolución administrativa en la que no se dice que se haya dejado al descubierto su solar.

Y finalmente en cuanto a la imposición de costas a la actora entiende que están fundadas en la temeridad de aquella puesto ha sufrido daños, y la privación de la salida a las aguas residuales se ha ejecutado en función de lo convenido entre las partes, de modo que no concurren circunstancias excepcionales que aconsejen no imponer las costas a la demandante.

Solicita la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

TERCERO.- No procede la declaración de nulidad de la sentencia de instancia con declaración de vulneración de normas procesales a que se refiere el apelante al inicio de su escrito de recurso, aunque sin solicitarla después en el suplico el mismo. La nulidad indicada procedería por defectos formales de la misma resolución, o por alguna de las causas que recoge la Ley, pero no es la solución adecuada para hacer valer la supuesta violación de normas procesales en la práctica de la prueba pericial, pues de estimarse, lo procedente sería pedir la nulidad de lo actuado y no de la sentencia formalmente correcta. Pero además es de considerar que el artículo 1667 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil enumera las pruebas que las partes pueden solicitar, pero no impide que el Juzgador en uso de la facultad que le concede el artículo 340 de la misma Ley puede acordar para mejor proveerla práctica de la que estime pertinente. La misma Ley de trámites establece que contra las providencias acordando la práctica de prueba no se dará recurso alguno, circunscribiendo o el recurso a los casos en que la prueba se deniega. Y finalmente es de considerar que la práctica de la prueba pericial impugnada no parece que haya producido indefensión a la actora, pues ha podido oponerse a su práctica y así lo ha hecho, y además una vez practicada, ha formulado al perito cuantas aclaraciones ha estimado pertinentes, y ha formulado alegaciones sobre el resultado de la referida prueba. Por otra parte no puede omitirse que la propia actora presentó en juicio una prueba pericial confeccionada a modo de informe, por el Perito D. Sebastián relativa a los mismos hechos a que se refiere el peritaje judicial al que se opone, con lo que va contra sus propios actos.

CUARTO.- El examen de lo actuado no permite apreciar que el Juzgador de instancia haya incurrido en error en la apreciación de la prueba.

Por lo que se refiere a las actuaciones de orden administrativo por las obras realizadas por el demandado, derivadas fundamentalmente de la falta de licencia de obras, no cabe hablar acerca de si el Juzgador ha tenido en cuenta o no su significado, pues es doctrina pacíficamente admitida que la acción de la administración es ajena a las reclamaciones judiciales, y no corresponde al Juzgador revisar la corrección de las obras desde el punto de vista urbanístico.

Con respecto a la escritura pública de capitulaciones matrimoniales tampoco hay e error en la apreciación de la prueba documental, pues de la misma lo que se desprende es la autorización con que contaba el esposo para ejecutar obras tendentes a la separación e independización funcional de ambas viviendas que hasta la separación de los cónyuges se habían utilizado de consuno como una sola.

Ninguna de las demás pruebas documentales aportadas prueba que el Juzgador haya incurrido en error, sino que es la apelante la que pretende imponer su criterio interesado sobre las conclusiones a que llega el Sr. Juez de Instancia.

Y así se comprueba, por la pericial practicada, que las obras de separación ejecutadas por el demandado no han invadido la finca colindante ni han producido descalce o disminución de la firmeza de su asiento sobre suelo firme, y con respecto al corte de la salida de aguas residuales de la vivienda de la actora a la red pública a través de los desagües del demandado, el mismo obedece al acuerdo de separación física de los servicios de cada inmueble, acuerdo que fue ocultado por la actora en su escrito de demanda.

Procede por tanto la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del recurso.

QUINTO.- No procede la modificación del acuerdo que sobre el pago de costas d se contienen en la sentencia apelada, pues visto el contenido y autorización de las obras llevadas a cabo por el demandado, no cabe sino apreciar mala fe en la demandante.

Con respecto a las causadas en el recurso deben imponerse ala parte apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Amanda contra la sentencia dictada con fecha 19 de Junio de 2003 por el Sr. Juez de Primera Instancia número 1 de Málaga en los autos civiles 686/2000 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Con testimonio de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose Audiencia publica en el dia de la fecha. Doy fe.