Sentencia Civil Nº 801/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 129/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000952

Recurso de Apelación 129/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 1821/2012

APELANTE: D. Roman

PROCURADORA: Dña. MARÍA PALOMA MANGLANO THOVAR

APELANTE: Dña. Santiaga

PROCURADORA: Dña. ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ ORCERA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 1 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 1821/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Roman , representado por la Procuradora doña María Paloma Manglano Thovar.

De otra, también como apelante, doña Santiaga , representada por la Procurador doña Ascensión de Gracia López Orcera.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roman , frente a Dña. Santiaga , acordándose las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuya la guarda y custodia del menor Alberto a la madre, continuando en el uso del domicilio conyugal y ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece el de fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar hasta los lunes a la entrada del mismo, que podrá llevarlo el propio padre.

Durante la semana las tardes de martes y jueves serán con pernocta, recogiendo el padre al menor a la salida del colegio y reintegrándole al mismo a la mañana siguiente. Los puentes y festivos se unirán al fin de semana que corresponda.

El día del cumpleaños del menor, éste disfrutará de la compañía del progenitor que no estuviera en su compañía ese día desde las 17:00 a 19.30 horas, siendo recogido y reintegrado en el domicilio familiar, salvo pacto en contrario. Los respectivos cumpleaños de los progenitores y el día del padre y de la madre, los disfrutará el menor con el progenitor que celebre su onomástica y que no disfrute ese día de su compañía, desde las 17:00 a 20:00 horas, debiendo ser recogido y reintegrado al domicilio familiar, salvo pacto en contrario. Se acuerda que cualquiera de los progenitores pueda acudir a los entrenamientos y partidos de fútbol o baloncesto del menor en el colegio o espacios públicos.

Quedando los periodos vacacionales, así como las garantías de comunicación del menor con sus progenitores, fijados en sentencia de 18 de noviembre de 2007, y especificados en Auto de aclaración de fecha 8 de febrero de 2008.

Sin hacer imposición en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo completar la Sentencia dictada el 18 de mayo de 2013, en el fallo de la sentencia debe añadirse:

'Desestimándose la petición formulada por la actora respecto a la reducción de alimentos'.

Notifíquese a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Lidia Octavio Espíndola, Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Alcobendas. Doy fe'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte apelante don Roman , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Santiaga , escrito de impugnación y oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, y no habiéndose personado don Roman , se decreto desierto su recurso, continuando con el interpuesto por doña Santiaga , acordándose señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Roman , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de septiembre de 2013 , aclarada por Auto de 10 de octubre de 2013 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, atribuyendo la custodia del menor Alberto a la madre, y establece un régimen de estancias y visitas del menor con su padre.

Solicita en el recurso que se atribuya la custodia compartida del menor, por semanas alternas, ingresando cada progenitor 250 € mensuales en una cuenta corriente mancomunada, y subsidiariamente si se mantiene la custodia a la madre, con el régimen de visitas de martes y jueves con pernocta y fines de semana alternos, de viernes a lunes por la mañana, se reduzca la pensión de alimentos a abonar por el padre a 250 € mensuales.

El Ministerio Fiscal considera que se ha valorado correctamente la prueba y no hay variación sustancial de las circunstancias, solicitando la desestimación del recurso y la impugnación y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, e impugna la sentencia, alegando como motivo único vulneración del interés del menor, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, y solicita la desestimación del recurso, y que se revoque la sentencia dictada, en el sentido de aumentar el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, con la pernocta únicamente de los jueves, con expresa condena en costas de esta alzada al apelante.

Por Auto de 17 de febrero de 2014, se declaro desierto el recurso de apelación por haberse presentado el escrito de personación fuera del término a que se refiere el art. 463 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que el presente procedimiento se ha de ceñir a la impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Habiéndose declarado desierto el recurso de apelación, la controversia se ciñe al motivo de la impugnación, que se centra en el deseo de la madre de reducir las pernoctas inter semanales del menor con su padre.

Las medidas relativas y a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta tanto la normativa internacional aplicable, como las normas nacionales, en especial el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales ( STS de 29 de junio de 2012 , y STS 19 de julio 2013 ).

La aplicación correcta del interés del menor por los órganos judiciales, consiste en elegir para el menor la modalidad de custodia y de estancias, visitas y comunicaciones, que se aprecie como más favorable para el menor, y siempre en interés de éste, ( SSTS 30-6-2014 , 9-3-2012 , 22 y 21- 7-2011).

En el presente supuesto, la parte impugnante pretende que no es beneficioso para el menor Alberto , nacido el NUM000 -2003, de 11 años en la actualidad, quien tiene un buen apego a cada uno de sus padres, que durante la semana, duerma con su padre los martes y los jueves, desde la salida del colegio a las mañanas siguiente en que le reintegrará al centro escolar. Se alega en la impugnación los siguientes hechos y circunstancias: el tiempo que tarda el menor en trasladarse desde Las Tablas donde vive el padre, al Soto de la Moraleja, al colegio de Las Irlandesas donde estudia, que ella misma calcula en 11 minutos sin tráfico, mientras que la madre vive a dos minutos, y el excesivo tráfico a la hora punta; la edad del menor; su preocupación por lo que la misma parte considera un reparto esquizofrénico de pernoctas en distintos domicilios; y el suspenso en controles de Lengua y de Ingles. Se opone la contraparte alegando que la diferencia de tiempo es de 11 minutos, que el menor se encuentra feliz, que el equipo psicosocial aconsejó un reparto paritorio del tiempo; que las calificaciones del trimestre del menor han sido todas de notable y sobresalientes.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial el Informe pericial socio familiar, obrante a los folios 216-221 de las actuaciones, se aconsejó que se incrementara el régimen de estancias con el padre, y que los martes y jueves pernoctara con su padre, además con la notas aportadas por el padre obrantes al folio 371, de 20 de diciembre de 2013, se pone de manifiesto que el régimen establecido por la Juzgadora de instancia es beneficioso para el menor, sin que ningún dato relevante o perjudicial para el mismo aconseje la modificación o reducción, del régimen de estancias con el padre acordado en la sentencia; resultando los motivos alegados por la madre relativos a su preocupación por el menor totalmente subjetivos, o carentes de ninguna prueba; y los relativos al tiempo de traslado o de distancia al colegio, totalmente irrelevantes; porque lo más importante es el interés del menor, es decir potenciar la buena relación con ambos progenitores, reforzar la teoría del apego con ambos padres, y con ello ayudarle a que tenga un buen desarrollo evolutivo de su personalidad y afecto con sus dos progenitores; por todo ello se ha de concluir que, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, cuestión complicada en su relación actual, en beneficio de su hijo, el régimen de estancias y visitas fijado en sentencia debe de confirmarse y los padres, ambos tienen obligación personal, por ser titulares de la patria potestad de ejercerlo con amplitud y flexibilidad y respeto al menor.

No se aprecia por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, la Juzgadora de instancia ha ponderado con acierto toda la prueba obrante, con equidad, y en interés del menor, encontrándose suficientemente protegido el menor con el régimen establecido en la sentencia.

Debiéndose decaer la impugnación del recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose la impugnación del recurso, procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la impugnación del recurso formulado por la representación procesal de doña Santiaga , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2013 , aclarada por Auto de 10 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 1821/12, entre dicha litigante y don Roman , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en la instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0129 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe