Sentencia Civil Nº 801/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1135/2012 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 676/10.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1135/12.

SENTENCIA Nº 801/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de diciembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 676/10 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA, sobre ACCIONES DENEGATORIA DE SERVIDUMBRE Y DESLINDE, seguidos a instancia de D.ª Tamara , representada en el recurso por el Procurador D. Adolfo Márquez Barra y defendida por la Letrada D.ª Inmaculada Méndez Zapata, contra D. Benedicto , D. Daniel y D.ª Andrea , no personados en esta alzada, y contra D. Fernando , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Inmaculada Trevilla Vives y defendido por el Letrado D. Herminio Velasco Serralvo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Fernando contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 en el Juicio Ordinario nº 676/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Tamara , representada por la procuradora Sra. López Millet, frente don Benedicto , doña Andrea y don Daniel y frente a don Fernando , representado por el procurador Sr. Aranda Alarcón, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declara que la finca registral nº NUM000 se encuentra libre de servidumbre de paso alguno condenando a los demandados a reponer los terrenos a su estado originario.

2º.- Se declara que la cabida de la finca de la actora es la que se adecua a su título y documentales aportadas y se ordena, en ejecución de sentencia, el trazado de la línea divisoria de las fincas n1º NUM000 y NUM001 con la de los demandados (fincas NUM002 de don Benedicto y finca NUM003 de don Daniel ) en la parte que colindan tales construcciones, de conformidad con el informe pericial de fecha seis de junio de 2011 y su aclaración de fecha de 22 de septiembre de 2011.

3º.- Se absuelve a don Fernando de los pedimentos propio de la acción de deslinde contra él dirigida.

4º.- Se condena a las costas indicadas en el fundamento de derecho quinto.' quinto.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado Don Fernando , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día dos de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida no ha sido impugnada por los tres demandados que se negaron a la demanda, habiéndolo hecho únicamente el también demandado Sr. Fernando , que ha sido absuelto de la pretensión contra él ejercitada por deslinde, por lo que el único objeto de este recurso es determinar si la acción negatoria de servidumbre de paso debe prosperar respecto al citado demandado, como ha resuelto la sentencia apelada, contra la que se alza éste pidiendo la desestimación de la demanda contra él ejercitada por entender que la referida servidumbre de paso existe, viniendo de antiguo y siendo utilizada por todos los vecinos del lugar, y así aparece claramente identificada en el documento número uno aportado por la demandante con su demanda, documento público de agrupación, división material y compraventa, en la que se procedió a la agrupación de las fincas descritas en primer lugar para proceder posteriormente la división material de todas ellas en 12 parcelas para su posterior venta, diciendo en la descripción de la finca rústica situada en el partido DIRECCION000 , que se agrupa, qu además de otras puntualizaciones, dicha finca está gravada con ' servidumbre de paso por la general de la finca', siendo las servidumbres indivisibles según el artículo 535 del Código Civil , por lo que dicha servidumbre se extendió a toda las nuevas fincas segregadas, y así lo han declarado los testigos propuestos por la parte demandada, y contra ello no puede prevalecer la prueba pericial en la que se ha fundado la demandante

SEGUNDO.- A fin de ofrecer una mejor respuesta al recurso de apelación que formula, no está de más traer a colación que la acción negatoria de servidumbre, como es la que se ejercita en la demanda rectora de esta litis, responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño de un predio, un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la perturbación o intromisión ajena, normalmente cometida sobre la base de atribuirse un derecho el inquietador; se trata de una acción que carece de regulación legal, si bien la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la presume como incluida en el general mecanismo de defensa dominical. Son dos los requisitos para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre, a saber: a) el derecho de propiedad o dominio de la parte actora sobre el inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, es decir, sobre el predio pretendido como sirviente; y b) la inexistencia de servidumbre. En el presente caso la actora ha probado cumplidamente ser copropietaria del inmueble que se describe en el hecho primero de la demanda. Fincas Registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Vélez-Málaga, como resulta de la certificaciones registrales aportadas como documentos n.º 2 y 3 de la demanda, lo que, por demás, no ha sido objeto de controversia alguna, por lo que la cuestión litigiosa quedaba reducida a determinar si concurría el segundo de los requisitos, es decir la inexistencia de servidumbre, en este caso de paso, en favor del predio propiedad del demandado que grave el predio propiedad de la actora, y, al respecto debe recordarse que en cuanto a tal requisito se produce una inversión de la carga de la prueba, pues como señala el Tribunal Supremo, de forma reiterada, en Sentencias de 12 de mayo de 1891 , 23 de junio de 1916 ; 30 de octubre de 1959 , 31 de marzo de 1961 , entre otras muchas más, toda finca se considera libre de servidumbre o gravamen mientras no resulten estos establecidos legalmente; existiendo, en consecuencia, una presunción iuris tantumde ser libre todo fundo conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 536 del Código Civil ( S.T.S. 20 de diciembre de 1927 y 7 de marzo de 1962 ), de tal forma que probado el dominio del inmueble por el actor, incumbe a la parte demandada probar la existencia de la servidumbre ( S.T.S. 19 de enero de 1883 , 31 de marzo de 1902 y 4 de octubre de 1982 ), no a la parte actora la inexistencia de la misma. Así las cosas, conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta puede ser suplida por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una Sentencia firme ( artículo 540 Código Civil ) o bien, incluso, por la constatación del signo aparente que introduce el artículo 541 del expresado texto legal sustantivo, entendiéndose por título todo acto jurídico, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, sin que la exigencia de escritura pública tenga el alcance de la forma solemne que pudiera afectar a su eficacia obligatoria o a su validez, así como que la falta de constancia en el Registro de la Propiedad no impide su existencia - T.S. 1ª SS. de 23 de octubre de 1980 , 15 de febrero de 1989 , 21 de diciembre de 1990 , 23 de mayo y 26 de junio de 1991 y 30 de abril de 1993 -. En este sentido, la servidumbre de paso al gozar de carácter de discontinua - T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de 1992 -, conforme a lo expuesto, solo puede adquirirse en virtud de título y, a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento o por Sentencia firme, teniendo que producirse ésta como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio; afirmándose por la doctrina jurisprudencial con respecto a la escritura de reconocimiento por parte del dueño del predio sirviente que la literalidad de los preceptos reguladores ( artículos 539 y 540 del Código Civil ) no admite torticeras interpretaciones, no existiendo, por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, con invocación de la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y Disposición Transitoria 1ª del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 7 de enero de 1920 , 14 de junio de 1977 , 26 de junio de 1981 , 6 de diciembre de 1985 , 21 de octubre de 1987 , 15 de febrero de 1989 , 23 de mayo de 1991 y 5 de marzo y 20 de octubre de 1993 -, sin que, al mismo tiempo, se admita tampoco por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre, pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equivocadamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo - T.S. 1ª S. 30 de abril de 1993 . Como colofón de lo expuesto puede resumirse que la servidumbre de paso cuya declaración de inexistencia pretendían la parte actora, declaración que estima la Sentencia, tiene carácter aparente y discontinua ( artículo 532 CC ), al estar el camino continuamente a la vista, y por usarse a intervalos más o menos largos de tiempo y dependiendo de actos del hombre y, por ello, conforme al artículo 539 CC , solo puede adquirirse por título, cuya falta puede suplirse por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por Sentencia firme, pudiendo ésta ser, bien la que estime una acción confesoria de servidumbre o bien la que rechace una acción negatoria de servidumbre como es el caso ( artículo 540 del C.C .), nunca por prescripción porque ello solo es posible para las servidumbres continuas y aparentes ( artículos 537 y 538 CC ), permitiendo el artículo 541 CC , a partir de la constitución de un signo aparente entre dos fincas, constituido por el dueño de ambas, lo que se conoce como servidumbre constituida por 'destino del padre de familia', si se enajenase una de ellas, se considera como título para que la servidumbre continúe en activo y pasivamente, siempre que en el título de enajenación de cualquiera de ellas no se exprese lo contrario y no se haga desaparecer aquel signo antes de otorgar la escritura. Así las cosas, en el caso que se examina, esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en los autos, en función propia de esta alzada, ha de convenir con el juzgador a quo, que el demandado no ha acreditado título de la existencia de la servidumbre de paso cuya negación pretendían los actores, entendiéndose por título el acto jurídico, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa , pues los demandados como documento n.º 3 de la contestación aportaron copia de de un documento privado de fecha 14 de septiembre de 1967, cuyo original es el documento nº 1 aportado por la parte actora consistente en una escritura de agrupación, división material y compraventa, por la que se procedió a agrupar cuatro fincas por Doña Coral , realizándose la definición de la nueva finca, procediéndose seguidamente en la misma escritura a dividirla materialmente en 12 fincas, de las que sólo se describen las que se trasmiten a Don Efrain , casado con la demandante en régimen de gananciales, no siendo cierto que, como afirma la parte apelante, aparezca en la cuarta finca agrupada, la señalada con la letra d), que se encuentre gravada con servidumbre de paso por la general de la finca, no apareciendo para nada la palabra gravada,es más, al finalizar la descripción de las cuatro fincas agrupadas aparece el capítulo de CARGAS, y en él se refleja que las cuatro fincas 'están libres de ellas y sin arrendar, según declaran', por lo que parece que al establecer en la descripción de la finca señalada con la letra d), con servidumbre de paso por la general de la finca,se refiere a que la agrupada tiene a su favor esa servidumbre de paso puesto que en ningún sitio aparece como que fuese un gravamen.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de la parte apelante de que la controvertida servidumbre proviene 'de muy antiguo siendo conocida y utilizada por todos los vecinos del lugar',supondría con ello que se declarase que la adquisición de la servidumbre se ha producido por prescripción ordinaria lo que infringiría los artículos 539 y 540 del Código Civil , que proscriben la prescripción como forma de adquisición de las servidumbres discontinuas. Y aun cuando se dice que la servidumbre se utiliza desde tiempo inmemorial, se basa en las testificales de personas de avanzada edad, que declaran que desde antiguo ha sido utilizada como servidumbre de paso por ellos mismos y por los vecinos del lugar. La prescripción en caso de utilización desde tiempo inmemorial se refiere al régimen transitorio de la disposición transitoria primera del Código Civil , que establece que se regirán por la legislación anterior al mismo los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. El escrito de recurso en modo alguno fundamenta que dicha utilización del camino se remonte a un tiempo anterior a la entrada en vigor del Código Civil de 1889. Cualquier servidumbre de paso adquirida por prescripción deberá resultar probada por quien la invoque al amparo de la disposición transitoria 1.ª del Código Civil cuya aplicación debe ser restrictiva, precisamente, por ser derecho transitorio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008 ), resultando para ello necesario, que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil (que tuvo lugar el 16 de agosto de 1889), y derive de no ser posible determinar un punto inicial, pues, como dice la Partida 3.31.15, ' ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar'.Por otra parte, los actos de mera tolerancia no son constitutivos de servidumbre, y tampoco se ha acreditado la concurrencia de los requisitos para el nacimiento y adquisición de las llamadas servidumbres por destino del padre de familia o del propietario ( art. 541 del Código Civil ), ni que las fincas pertenecieran al mismo propietario, basándose la sentencia en meras conjeturas por el enclave de la finca entre otras. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la Sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la sala ha mantenido la Procuradora D.ª Inmaculada Trevilla Vives, en nombre representación de D. Fernando , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 676/10, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.