Sentencia CIVIL Nº 801/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 276/2015 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 276/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 1200/2013
S E N T E N C I A Nº 801/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil dieciseis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 1200/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Carlos , representado por el procurador D. LLUIS GARCIA
MARTINEZ y dirigido por el letrado D. FERRAN DIAZ AYEN, contra DOÑA Bárbara , representada por
el procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS y dirigida por el letrado D. PUJOL PRIEGO; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Luis García, en nombre y representación de Carlos contra Bárbara acuerdo modificar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 20 de marzo del 2008, en su Asunto Civil nº 1491/2007-Y en el siguiente sentido: 1.- La potestad parental y la guarda de los hijos Jeronimo y Manuela será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, es decir por Carlos y Bárbara .

2.- Los hijos Jeronimo y Manuela vivirán en el domicilio donde lo haga cada uno de sus progenitores de conformidad con los periodos que se dirán.

El sistema de guarda se articulará de la siguiente forma, en defecto de acuerdo de los progenitores.

a) Durante el curso escolar: Una semana con cada progenitor iniciándose las semanas los viernes a la salida del colegio hasta el viernes de la otra semana a la entrada del colegio. En el caso de que el vienes sea festivo el cambio de día de la guarda será el día inmediatamente anterior lectivo, correspondiendo al progenitor con quienes estén, si éstos no pudieren hacerlo solos, de recoger y devolver a los menores al centro escolar.

Los menores durante los días lectivos del curso escolar seguirán acudiendo al domicilio materno a comer, correspondiendo a la madre, si éstos no pudieren hacerlo solos, de recoger y devolver a los menores al centro escolar.

b)En relación con las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, y en defecto de acuerdo de los progenitores de los menores, se acuerda lo siguiente, todo ello, insistimos, en defecto de otro acuerdo al que puedan llegar los progenitores: Navidad: Los menores pasarán con cada uno de sus progenitores un periodo siendo el primer período desde la salida del último día escolar hasta el día 31 de diciembre a las 12 h y el segundo período desde dicho día y hora hasta el primer día del inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre, en defecto de acuerdo, elegir el primer periodo los años pares y el padre los impares.

El día de Reyes será compartido por ambos progenitores debiendo de recoger el progenitor que no le corresponda el segundo periodo vacacional a los menores a las 13 horas hasta las 20 horas en que lo acompañara de nuevo al domicilio.

Semana Santa: los menores pasarán con cada uno de sus progenitores un período, siendo el primer período desde la salida del último día escolar hasta el miércoles a las 20h, y el segundo período desde dicho día y hora hasta el primer día del inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre, en defecto de acuerdo, elegir el primer periodo los años pares y el padre los impares.- Verano: De las vacaciones escolares de verano: En defecto de acuerdo de ambos progenitores, procede dividir las vacaciones de verano en los siguientes períodos alternos: desde la finalización del curso escolar hasta las 10:00 h. del 1 de julio; desde las 10:00 h.

del 1 de julio hasta las 20:00 h. del 15 de julio; desde las 20:00 h. del 15 de julio hasta las 20:00 h. del 31 de julio; desde las 20:00 h. del 31 de julio hasta las 20:00 h. del 15 de agosto; desde las 20:00 h. del 15 de agosto hasta las 20:00 h. del 31 de agosto; y desde esa día y hora hasta el mismo viernes en que se inicien las clases o el inmediatamente posterior a dicho inicio, a partir de cuyo momento se producirá la alternancia semanal; correspondiendo a la madre, en defecto de acuerdo, elegir el primer periodo los años pares y el padre los impares.

En el caso de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa la recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio materno ubicado en DIRECCION000 , en defecto de otro acuerdo de los progenitores.

3.Ambos progenitores deberán asumir directamente los gastos de alimentación y suministros de la vivienda donde residan sus hijos mientras los tengan en su compañía.

Además Carlos abonará 60 € mensuales por hijo ( 120 € en total ) a Bárbara para atender los gastos de manutención de Jeronimo y Manuela al mediodía, con excepción de los meses de julio y agosto que no deberá satisfacer cantidad ninguna. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes correspondiente en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. correspondiente al lugar de residencia de los menores.

El resto de gastos no susceptibles de individualizar, tales como educativos o de vestido u otros se abonarán por ambos progenitores por mitad. A tal objeto, y en defecto de otro sistema que acuerden las partes, los progenitores abrirán una cuenta corriente de tipo mancomunado donde ingresarán la cantidad que corresponda a cada uno para atender dichos gastos, debiendo domiciliarse los gastos escolares en dicha cuenta y cualquier otro cuyo pago puede verificarse vía domiciliación bancaria y efectuarse reintegros para resto de pagos.

En relación con los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial ' .

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 20 de marzo del 2008, en el Asunto Civil nº 1491/2007-Y.

En relación con las costas de este procedimiento, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- El objeto del recurso de la demandada.-En este proceso seguido para establecer la regulación del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental sobre los hijos menores de los litigantes Jeronimo (nacido el NUM000 .1999) y Manuela (nacida el NUM001 .2013) se ha discutido fundamentalmente la procedencia de modificar la primitiva regulación que atribuyó la guarda y custodia a la madre, por el sistema de custodia compartida de alternancia semanal, tal como se solicitó por el actor en la demanda inicial de estas actuaciones.

La sentencia de primera instancia instituye la custodia compartida por alternancia semanal y ajusta las medidas reguladoras de los efectos a este nuevo sistema de organización de la vida de los hijos, con la inclusión peculiar que, durante el curso escolar, los hijos irían a comer a diario con la madre.

Es precisamente la representación de la madre la que recurre la sentencia y, aun cuando no cuestiona el sistema de custodia compartida por semanas alternas, impugna la obligación que le ha sido impuesta de que se responsabilice de la comida de los hijos todos los días lectivos, aun en las semanas que corresponde que estén bajo la responsabilidad del padre. En definitiva únicamente interesa con su recurso que se deje sin efecto tal medida.

La representación del demandado alega, por el contrario, que la medida es favorable para los hijos y solicita que se mantenga.

El Ministerio Fiscal, por su parte, impugna la sentencia y solicita que se revoque la misma en cuanto al establecimiento de la custodia compartida. Interesa que la misma sea atribuida a la madre, con un amplio régimen de visitas para el padre.



SEGUNDO.- La modalidad de guarda y custodia.- De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, este tribunal aprecia que en el caso de autos el interés de los menores es el de mantener una relación equilibrada e igualitaria con sus dos progenitores. Tal opinión es también la que han expresado ambos progenitores, sin que la posición del Ministerio Fiscal al solicitar que se vuelva a restablecer la custodia individual a la madre obedezca a ninguna circunstancia relevante que pudiera justificar que no fuese aprobada por el tribunal la voluntad conjunta de ambos progenitores, coincidente también con los deseos de los hijos.

La sentencia de primera instancia analizó los puntos presentados como desacuerdos y llegó a la conclusión de que se está ante un caso en el que es posible y positivo para los menores establecer un régimen de coparentalidad que, en casos como el presente en el que se constata la posibilidad de una mínima relación razonable entre los progenitores, es sumamente positivo para el interés de los hijos.

No obstante, la sentencia yerra al introducir una medida que no había sido solicitada por ninguna de las partes, y que no obedece a otra razón que la ocurrencia del juzgador para innentar favorecer en alguna medida a la madre, cuidadora exclusiva hasta ahora, pero que rompe con las dinámicas básicas del sistema de guarda compartida. La medida, por otra parte, es contraria a lo alegado por el padre para solicitar la custodia compartida, que es la mayor disponibilidad de tiempo por su favorable situación laboral, mientras que perjudica gravemente a la madre que ve dificultado con ello una plena incorporación a las actividades productivas. A tales efectos se ha acompañado como hecho nuevo el horario que debe hacer en el centro docente para el que presta servicios.

En consecuencia con lo anterior el recurso de la actora debe ser estimado parcialmente, pues aun cuando este tribunal considere acertado el establecimiento de la guarda conjunta, ha sido destacado por la psicología especializada que en supuestos de reparto semanal de la guarda, los periodos de siete días sin contacto con el otro progenitor perjudican el normal desenvolvimiento de las relaciones paterofiliales, por lo que este tribunal, acogiendo parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal, considera que debe establecerse una estancia semanal, incluyendo la pernocta, con el progenitor con el que no se permanezca de forma permanente durante el resto de la semana.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las necesidades alimenticias de las menores, es necesario que las mismas sean también compartidas. El artículo 233-10.3 del CCCat establece que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos. En este caso ninguno de los progenitores solicita otro sistema diferente al reparto igualitario de los gastos aun cuando se ha de tener en cuenta que la ausencia de unos criterios fijos de distribución de las responsabilidades, especialmente en lo que se refiere a los equipamientos de ropa y calzado y la atención de los gastos escolares, puede generar situaciones de conflictividad que, en definitiva, incidan en perjuicio de las hijas menores.

En esta materia la ponderación de las circunstancias económicas que realiza la sentencia de primera instancia es correcta, como se pone de relieve en el hecho de que ninguna de las partes haya solicitado en la apelación un cambio del sistema. En base a lo anterior, y partiendo de la responsabilidad igual y paritaria de ambos progenitores en la atención de los gastos de los hijos, se exhorta a los progenitores a que establezcan unas reglas que predeterminen la mejor fórmula para atender los gastos de educación, actividades extraescolares y vestido y calzado; y para ello se les invita por el tribunal a que acudan a un proceso de negociación o mediación que les permita alcanzar un acuerdo positivo en beneficio de sus hijos. En tanto tal acuerdo se produce, es conveniente atribuir la responsabilidad de los pagos a cada uno de los progenitores por cursos escolares alternos, de tal manera que ambos habrán de ingresar la cantidad de 200 € en una cuenta común, que gestionará uno cada año, con rendición de cuentas anual al otro.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de la demandada determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representación de DOÑA Bárbara (parte DEMANDADA en la instancia) contra la sentencia de 30.9.2014 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio nº 1.200/2013; en los que ha sido parte apelada DON Carlos , habiéndose adherido al recurso el MINISTERIO FISCAL. En consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia en los siguientes pronunciamientos: a) Se mantiene el ejercicio conjunto y compartido de las responsabilidades parentales y de la guarda sobre los hijos menores Jeronimo y Manuela , pero se deja sin efecto la medida sobre la comida diaria (en días lectivos) con la madre; b) Los menores, salvo en los periodos vacacionales, estarán una tarde -incluida la pernocta- con el progenitor con el que no les corresponda estar durante el resto de la semana; esta tarde semanal será fijada de antemano por consenso entre los progenitores aun cuando, mientras se llega al acuerdo, o defecto del mismo, será la tarde de los martes; c) los gastos de los menores relativos a vestido, calzado, educación, escolaridad, gastos extraordinarios y sanidad, serán sufragados por los dos progenitores por mitad; a tal efecto deberán establecer un sistema predeterminado para concretar la distribución de tales responsabilidades; mientras se alcanza un acuerdo por las partes, cada uno de ellos ingresarán en una cuenta conjunta la cantidad de 200 € mensuales, que será administrada en cada curso escolar por cada progenitor, dando cuenta al otro en el mes de junio de cada año; para el primer curso (2016-2017) la administración corresponderá al padre, y a partir de julio de 2017, corresponderá la madre -y así sucesivamente por años consecutivos; para concertar en el futuro nuevas actividades deberán ser consensuadas por los progenitores, si es preciso acudiendo a procedimientos de mediación familiar, o sometidas a decisión judicial dirimente en ejecución de sentencia; d) cada progenitor atenderá directamente las necesidades alimenticias y de vivienda de los menores cuando los tenga en su compañía; e) se fijan los efectos de esta sentencia, tanto en lo que se refiere a la alternancia en la custodia, como a las cuestiones económicas, a partir del día primero de diciembre de 2016; por lo demás, SE CONFIRMA la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos. Sin hacer pronunciamiento especial respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.