Sentencia CIVIL Nº 801/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1124/2015 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 670 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1124 DE 2015.
SENTENCIA Nº 801/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a seis de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 670 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola,
seguidos a instancia de Doña Aida representada en el recurso por el Procurador Don Pablo Jesús Ábalos
Guirado y defendida por el Letrado Don Eduardo Moreno Rodríguez, contra Don Marcial representado en
el recurso por la Procuradora Doña Virginia Muñoz Burrezo y defendido por el Letrado Don Javier Lucini
Nieves, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 en el juicio de divorcio número 670 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Debo declarar y declaro haber lugar al DIVORCIO, con la consiguiente disolución del vínculo matrimonial habido entre doña Aida y don Marcial .

Se aprueban las siguientes medidas: Se establece a cargo del demandado y a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto y actualizables anualmente conforme el índice que corresponda.

Se atribuye a la actora el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal.

En cuanto a las pretendidas cargas familiares, se acuerda estar al periodo de liquidación del régimen económico matrimonial.

Se atribuye el uso de vehículo Citroën Berlingo al demandado Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la Sentencia apelada y el dictado de otra que establezca, 1) una pensión compensatoria con cargo al demandado y a favor de la apelante, de 900 euros mensuales pagaderos dentro los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe y actualizable anualmente conforme al IPC, 2) que se establezca que ambos litigantes deberán hacerse cargo por partes iguales de todos los recibos que se giren por las propiedades que tienen en común: IBI y basura de la vivienda familiar, mantenimiento del campo, seguro de hogar y comunidad de la vivienda familiar, 3) que se le atribuya a la apelante el uso del vehículo Citroen Berlingo, y 4) Que se condene en las costas de la alzada a la parte demandada. Alega en apoyo de su petición como alegación 'única' , interpretación errónea de las pruebas practicadas, dado que puesta en relación toda la documentación aportada en autos, se permite ver que el desfase económico entre ambos litigantes es evidente, por lo que resulta a todas luces insuficiente la pensión compensatoria que se establece sólo por 300 euros mensuales, después de más de 43 años casados, y habiéndose dedicado toda su vida la recurrente al matrimonio, para que ahora el esposo pueda vivir con una holgada situación económica y la recurrente con una pensión de 300 euros mensuales que la condenan a la más absoluta miseria, lo que resulta injusto pues la abundante prueba documental ha permitido dejar en evidencia que no se ajusta a la verdad las manifestaciones del demandado sobre lo que ha ganado durante el matrimonio, ni el dinero de las cuentas bancarias, inexistencia de cuantas cuentas tenía abierta, ni adonde se ha destinado al dinero que había en las mismas. Esto se agrava aún más por el hecho de que la apelante tiene que hacer frente a los gastos de las cargas familiares, y a algo tan sustancial y perentorio como el abono de los suministros de la vivienda que ha venido siendo el domicilio familiar, lo que no puede hacer con los 300 euros establecidos, y además comer, ya que a su edad, 70 años, se encuentra imposibilitada de realizar trabajo alguno no teniendo más ingresos que 191, 97 euros que percibe del seguro con Mapfre. Tampoco considera ajustada la denegación del establecimiento de las obligaciones de abono de la carga familiar al 50%, gastos que el Juzgado entiende deben decidirse en procedimiento liquidación de gananciales, ya que no son cargas que nazcan de la existencia de un régimen económico, sino de una disolución matrimonial en la que queda una deuda de las que se deben hacer cargo los cónyuges. Por último, en cuanto a la atribución del uso del vehículo, entiende que no se ajusta a derecho, porque la necesidad la tiene la apelante tanto como su ex esposo, aunque ésta no tengan carnet de conducir, pues puede conducirlo un tercero, y porque el demandado no efectuó dicha petición por vía reconvencional, simplemente lo manifestó sin probar su necesidad de uso.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, debemos manifestar en primer lugar que es el único pronunciamiento verdaderamente referido a lo que la ley define como medidas definitivas, de todos los pronunciamientos que la sentencia apelada realiza. Regulada en el art. 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: Una, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y, Otra, la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 antes citado para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del tantas veces referido artículo 97. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del 10 de marzo y del 17 de julio del 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: 1) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm.

707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); 2) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en sus Sentencias de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en Sentencias de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. El pronunciamiento que otorga la pensión compensatoria no ha sido cuestionado por la recurrente, que es la beneficiaria de la medida, no habiéndose impugnado por vía de contestación al recurso por la parte obligada a prestarla, que tampoco ha interpuesto recurso apelación, por lo que, partimos de la base de que el reconocimiento del mismo en el Fallo de la sentencia en favor de la esposa no es pronunciamiento objeto de apelación por ninguna de las partes, y ello sin dificultad alguna, conforme a los hechos y pruebas obrantes en el procedimiento, que permiten examinar los parámetros que a tales efectos contempla el artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en aplicación e interpretación el precepto en cuestión. Ello expuesto, el objeto exclusivo de recurso es cuantificar tal prestación estando probado en la litis, al margen de la acreditación del desequilibrio derivado, en perjuicio de la esposa, de la ruptura marital que ha llevado a la juzgadora a quo a reconocer en la Sentencia tal prestación económica en favor de aquélla, es que el matrimonio, que se contrajo día 23 de abril de 1.972, hasta la demanda rectora de esta litis, ha supuesto una convivencia marital de aproximadamente 42 años, habiendo nacido Don Marcial el NUM000 de 1945 y Doña Aida el NUM001 del mismo año, por lo que ambos rondan los 72 años de edad, encontrándose, por tanto, extinguida su edad laboral, no habiendo trabajado nunca la demandante porque, como dice en su demanda 'nunca trabajo durante los largos años del matrimonio, que dedicó en exclusiva al cuidado y atención de la familia y el hogar familiar, conforme al uso más generalizado de hace unas décadas en nuestro país' . No obstante, el matrimonio no tuvo hijos, por lo que la dedicación a la familia no le impedía a la esposa trabajar, no estando acreditado que fuera imprescindible su dedicación a las tareas de la casa. Consta igualmente acreditado que el marido percibe una pensión de jubilación de 1996,75 euros o 2398 si se le prorratean las pagas extras, mientras que la esposa no percibe más que la suma de 190 euros de una póliza de seguro de vida suscrita con la entidad Mapfre. Como bien dice la sentencia apelada, 'no es el momento para relacionar los bienes que conforman el activo de la sociedad legal de gananciales, en su caso el pasivo, pues dicha relación es objeto del procedimiento posterior que tenga por objeto la formación de inventario en la liquidación del régimen económico de la sociedad', y aunque sea cuestionado por la doctrina la ponderación para la pensión compensatoria de los activos que le supondrá la hipotética liquidación de la comunidad de bienes matrimonial, no es menos cierto que la misma relación de la actora en su demanda de propiedades rústicas y urbanas, así como de activos financieros y cuentas bancarias, hacen pensar que la situación no estará tan desequilibrada tras dicha liquidación, recordando que el objeto de la pensión compensatoria es indemnizatorio del desequilibrio y no igualatorio de patrimonios. Circunstancias las expuestas que llevan a esta Sala a estimar como cuantía ponderada para compensar el desequilibrio derivado para la esposa de la ruptura matrimonial, desequilibrio que la Sentencia reconoce y en base al cual dispone el derecho de la esposa a tal prestación a cargo del marido, la de 300 euros mensuales, cuantía esta que se estima prudencial, atiende a las circunstancias concurrentes y guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y que se establece con carácter indefinido en la medida que la edad de la esposa, que ampliamente sobrepasa la de jubilación, permite presumir que será muy dificultoso, por no decir, prácticamente imposible que la misma pueda llegar a tener acceso al mercado laboral, quedando a salvo, claro está, la posible modificación de tal derecho de concurrir en el futuro alguna de las previsiones establecidas en los artículos 100 o 101, ambos del Código Civil .



TERCERO .- Dejando al margen que el procedimiento que nos ocupa es un Divorcio y, por tanto constituye su objeto exclusivo determinar si se dan los presupuestos para la disolución de vínculo y, en su caso adoptar las medidas que procedan, es por eso que quedan fuera del mismo, declaraciones sobre ganancialidad o carácter privativo de bienes, y es por ello que esta Sala no puede estar conforme con la decisión adoptada en la parte dispositiva de la Sentencia apelada relativa al uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, por cuanto que, ciertamente, haciendo abstracción del derecho de propiedad que pudiera corresponder a los litigantes sobre la misma, cuestión esta extraña a este procedimiento, no podemos olvidar que la medida relativa al uso de la vivienda, al no haber hijos menores o mayores pero dependientes, es medida que está sujeta al derecho dispositivo de las partes y la parte demandada solicitó en la contestación a la demanda que se le atribuyese a él, y aunque ahora no haya hecho impugnación a lo dispuesto en la Sentencia en orden a la atribución que hace del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa por ostentar ella un interés más digno de protección, ex artículo 96 del Código Civil , no cabría adoptar medida alguna respecto al uso y disfrute del domicilio familiar, pues el citado artículo 96 establece un primer criterio, el acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez que hemos visto no existe, el segundo criterio es la existencia de hijos, que en este caso hemos visto que tampoco existen, y el tercero sería la atribución al cónyuge no titular, en este caso parece que los dos son titulares por existir la presunción de ganancialidad, pero se tendría que hacer de modo temporalmente limitado y en atención al interés más necesitado de protección. Esto quiere decir, que si uno de los cónyuges no es copropietario de la vivienda y se va a ver arrojado de ella, pueda dársele un margen temporal en atención a ese interés más necesitado de protección. Por lo demás, y según resulta de la propia fundamentación de la sentencia apelada, párrafo tercero del Fundamento de Derecho Sexto de la misma, lo único que hace la Juez es dejar a la esposa en el uso de la citada vivienda hasta que se produzca la liquidación, siendo este un factor tenido en cuenta a la hora de determinar la cuantía la pensión compensatoria, pues el desequilibrio se verá menguado cuando se distribuyan los bienes comunes del matrimonio en dicha liquidación. Lo mismo ocurre con el vehículo Citroën Berlingo, pues no corresponde ningún pronunciamiento en la sentencia respecto a él, y su atribución al marido no va más allá del depósito hasta que se produzca la oportuna liquidación. Por último, respecto a hacerse cargo por partes iguales ambos litigantes de todos los recibos que se giren por las propiedades que tienen en común, es evidente que así deberá ser, el IBI, la basura de la vivienda familiar, el mantenimiento del campo, los seguros de hogar y la comunidad de la vivienda familiar, y todos los demás gastos que dimanan en del mantenimiento de las propiedades comunes, pero esto será sólo en condición de copropietarios de una comunidad de bienes postganancial, y durará hasta la efectiva disolución y liquidación de la misma, no teniendo cabida, como bien indica la Sentencia apelada en el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto, en este momento, sino que deberán ser objeto de otro procedimiento posterior.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pablo Jesús Ábalos Guirado en nombre y representación de Doña Aida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 29 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola en el Juicio de Divorcio número 670 de 2014, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./