Sentencia CIVIL Nº 801/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 815/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00801/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2016 0005767
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000815 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000854 /2016
Recurrente: Jose Enrique
Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Abogado: MARIA DE LOS ANGELES BOTIA COLUCHO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eufrasia
Procurador: , OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: , MARIA VALDES-ALBISTUR HELLIN
S E N T E N C I A NÚM. 801/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 815/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Medidas parentales sobre hijo menor que con el número 854/2016 que inicialmente se ha seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 entre las partes, como actor y ahora
apelante D. Jose Enrique , representado actualmente por el Procurador Sr. Molina Molina y defendido
por la Letrada Sra. Botía Colucho, y como demandada y ahora apelada Dª. Eufrasia , representada
por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Valdés-Albistur Hellín. En ambas
instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo
ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 25 de julio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Molina en nombre y representación de D. Jose Enrique contra Dña. Eufrasia representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo ACUERDO 1)La atribución de la Guarda y Custodia del hijo menor, Avelino , a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) El padre podrá relacionarse y comunicarse con su hija menor de la siguiente manera: A) Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

B) Dos tardes intersemanales, la tarde del martes y la del jueves, el menor será, igualmente, recogido a la salida del colegio y será reintegrado en el colegio a las 09:00 horas del día siguiente, pernoctando con el menor.

C)Las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad conforme al calendario escolar se dividirán por mitad correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre.

Todo ello a salvo los acuerdos de las partes en interés del menor.

4) El padre abonará en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días del mes, en concepto de pensión de alimentos, para su hijo menor la suma de 150 euros, la cual será actualizable anualmente de acuerdo con el IPC o el índice marcado por el organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados, previa consulta y justificación, en un porcentaje de un 20% el padre y en un 80% la madre.

No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Jose Enrique , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 815/2018. Tras personarse las partes, y subsanarse la falta de traslado al apelante de la documentación aportada por la apelada, sin que el recurrente contestara, por providencia del día 6 de noviembre de 2018 se señaló el día 5 para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Enrique plantea demanda contra Dª. Eufrasia con la pretensión de que se fijen medidas parentales respecto del hijo común de ambos litigantes (nacido el NUM000 de 2012) que habían convivido maritalmente durante ocho años (la demandada dice que seis). En concreto interesa que se le atribuya a él la guarda y custodia exclusiva del hijo menor, subsidiariamente la custodia compartida, con una pensión de alimentos para el hijo común a cargo de la madre de 1.500 € al mes (1.000 € si la custodia es compartida) y mitad de los gastos sanitarios en todo caso y de los escolares y lúdicos acordados previamente.

La demandada se opone, solicitando que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor, una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € al mes, gastos extraordinarios por mitad, y un régimen de visitas del menor por su padre que sólo discrepa del propuesto de contrario en que las dos tardes intersemanales sean sin pernocta.

La sentencia de primera instancia atribuye a la madre la custodia exclusiva, con un régimen de estancias del menor con el padre de la mitad de los periodos vacacionales, fines de semana alternos y dos tardes a la semana con pernocta (la devolución del niño por el padre sería la mañana siguiente en el colegio). Establece que el padre deberá contribuir a los alimentos del hijo abonando mensualmente a la madre una pensión de 150 €. En cuanto a los gastos extraordinarios fija que el padre contribuirá con un 20 % y la madre con el 80 %. No impone costas.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación el actor inicial que denuncia falta de congruencia y de motivación, señalando que el régimen de custodia establecido es el por él propuesto como custodia compartida, pero lo califica de exclusiva a favor de la madre y fija por ello indebidamente una pensión de alimentos a cargo del padre, cuando, dada la gran diferencia económica de los recursos de una y otra parte y tratarse realmente de una custodia compartida (el tiempo que pasa con uno y otro progenitor se divide por mitad) es la madre la que ha de abonar al padre una pensión de alimentos por el hijo, en importe de 1.500 € al mes.

La demandada se opone al recurso, defendiendo el acierto de las conclusiones adoptadas, por lo que interesa su íntegra confirmación, al igual que hace el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Aunque el recurso hace referencia a incongruencia de la sentencia, realmente lo está haciendo no en el sentido de incongruencia procesal (falta de correspondencia entre los pedido y lo concedido) sino interna (falta de razonabilidad en las conclusiones alcanzadas a la vista de los hechos acreditados).

En su demanda, el actor solicitaba la custodia exclusiva del hijo menor y, subsidiariamente, la custodia compartida , ésta en los siguientes términos: '...ejercida los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar al día siguiente con fines de semana alternos para un progenitor y martes y jueves y fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el reintegro del menor al día siguiente en el mismo centro escolar. Así como la atribución de los periodos vacacionales por mitad'.

Por su parte la demandada solicitaba que se le atribuyera a ella la guarda y custodia exclusiva del menor, con visitas del padre que comprendían fines de semana alternos (hasta las 20 horas del domingo), dos tardes entre semana (martes y jueves) hasta las 20 horas, y periodos vacacionales por mitad.

La sentencia, haciendo referencia a que adopta el que las partes venían manteniendo, acepta el propuesto por el actor, aunque no la denominación del mismo, pues dice acordar la custodia exclusiva de la madre.

Realmente el régimen fijado distribuye por mitad el tiempo de estancia del menor con cada uno de los progenitores. Los argumentos referidos por la sentencia sobre la existencia de otros dos hermanos de vínculo sencillo y la conveniencia de no separarlos, carece de sentido, pues el tiempo que dichos hermanos han de estar separados va a ser el mismo sea cual fuera la denominación que se dé al régimen establecido.

Realmente estamos ante un régimen de custodia compartida, por días alternos entre semana, que se completa con los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, por lo que carece de sentido las referencias a los mayores recursos materiales de la madre o a la distancia a la que se hallan las residencias de los progenitores (en la contestación a la demanda se decía que 12 kilómetros y en el recurso se habla de 20, sin acreditación alguna). Tampoco pueden tenerse en cuenta las referencias (más bien insinuaciones) que hace la oposición al recurso sobre el incumplimiento del régimen de visitas por el padre, carentes de toda prueba.

En consecuencia, conforme a reiterada jurisprudencia, la custodia compartida no es un régimen excepcional, sino que debe considerarse como el 'más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Tesis que sería reiterada por numerosas sentencias de la Sala Primera' (SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 , y de 17 de diciembre de 2013, Rec. 2645/2012 , entre otras).

Dicho régimen pretende aproximar 'al modelo existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos' ( STS de 30 de mayo de 2016, Rec. 3113/2014 ).

Por lo expuesto, se ha de revocar el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la custodia exclusiva del menor y se declara que ha de ser compartida, aunque sin afectar ello al régimen de la misma, que ha de ser el solicitado por el padre en su demanda y que se ha venido aplicando por las partes desde la ruptura.



TERCERO.- Consecuencia de lo anterior es que se debe fijar la distribución de los progenitores de sus obligación de atender las necesidades del menor.

Como señala la STS de 11 de febrero de 2016 : '...la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. Todo ello, sin que resulte posible su limitación temporal 'pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil ' Por su parte la de 4 de marzo del mismo año establece: 'Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'.

Efectivamente el art. 145 CC prevé que la distribución de la prestación de alimentos cuando haya más de un obligado a darlos, se ha de repartir entre ellos ' en cantidad proporcional a su caudal respectivo '.

En el presente caso no cabe duda de que los recursos económicos de la madre son muy superiores a los del padre, pues ella declaró unos ingresos de 250.000 € en el año 2015 (no se han aportado los de años posteriores), mientras que él perdió su puesto de trabajo por cuidar de su hijo y de los de la apelada, no reincorporándose al mismo cuando finalizó la excedencia pedida, y no consta actualmente cuáles son sus ingresos, aunque sí que desde 8 de septiembre de 2018 está dado de alta como trabajador de una empresa, pero ello no permite un examen detallado de cuáles son sus recursos para atender al menor.

Tampoco se han acreditado la existencia de necesidades especiales en el menor, por lo que tan sólo cabe atender a datos genéricos para fijar la distribución de los alimentos entre ambos. No obstante, sí se entiende preciso fijar a cargo de la madre una pensión de alimentos que ha de entregar al padre, no para atender los propios de él, que no es lo que se pedía en la demanda, donde repetidamente se señala que son 'alimentos del menor' o 'en beneficio del menor', aunque en una cantidad de 500 € al mes, a partir de la presente resolución, cesando la obligación del padre de abonar cantidad alguna a la madre por tal concepto.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución al mismo del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas parentales sobre un menor seguido con el número 854/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , y desestimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Eufrasia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar establecer: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad y la guarda y custodia compartida del hijo menor de edad.

2º.- Dicho régimen consistirá en la estancia del menor con el padre los martes y jueves, desde las 9 de la mañana a las 9 horas del día siguiente, en el que lo reintegrará al colegio, y los otros días en las mismas condiciones con la madre, y fines de semana alternos, así como la distribución de los periodos vacacionales por mitad, tal y como se establecía en la sentencia recurrida.

3º.- La madre abonará en la cuenta bancaria que designe el padre la cantidad de quinientos euros (500 €) al mes en concepto de pensión de alimentos para su hijo común, que se actualizará automáticamente, sin necesidad de requerimiento previo, todos los años, a partir del 1 de enero de 2012, conforme al IPC regional.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.