Sentencia CIVIL Nº 801/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1782/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 647 DE 2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1782 DE 2017.

SENTENCIA Nº 801 /19

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 647 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Santos representado en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendido por la Letrada Doña Paloma Patricia Maldonado Gambero, contra Doña Ariadna representada en el recurso por el Procurador Don José Carlos González Fernández y defendida por la Letrada Doña Cristina Iglesias Durán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2017 en el Juicio de Divorcio número 647 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por DON Santos contra DOÑA Ariadna y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1º.- La guarda y custodia de las hijas Almudena Y Amelia se atribuye al padre, y las de los hijos Carlos Jesús y Rita a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- El régimen de estancias de los menores con el progenitor que no ostenta la guarda será los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Todos los fines de semana coincidirán los cuatro menores con el mismo progenitor,

3º.- El padre tendrá el uso de la vivienda en DIRECCION000 y la madre la de Málaga . Cada uno abonará los gastos de consumo de la vivienda que utiliza.

4º.- Cada progenitor mantendrá a su cargo a los menores cuya custodia ostenta.

5º.- Se requiere a ambos progenitores para fomentar una buena relación entre los hermanos, absteniéndose de trasmitirle mensajes negativos respecto al otprogenitor.

6º.- En beneficio de los menores se acuerda:

a) Que todo el grupo familiar acuda a terapia/intervención familiar a la entidad DIRECCION002, a fin de proteger a los menores y conseguir los objetivos que se mencionan en el informe de la Perito Dª Francisca. Dicha terapia tendrá carácter obligatorio para los adultos, incurriendo en multa coercitiva de 500 euros quién no acuda injustificadamente a cualquiera de las sesiones que señale el profesional que la realice. La terapia/intervención tendrá la duración que el profesional señale y sea conveniente para alcanzar los objetivos indicados, abonándose su importe al 50% entre los progenitores. Con la finalidad de facilitar la intervención profesional se remitirá copia del informe realizado por la Perito Sra. Francisca en los presentes autos y testimonio de esta sentencia.

b) Finalizada la terapia se emitirá nuevo informe por la Sra Perito Dª Francisca, en fase de ejecución de sentencia respecto a si procede mantener el régimen de custodia acordado o alguna modificación del mismo, lo que se llevaría a cabo en dicha fase, previa audiencia de las partes y del M. Fiscal.

c) Remítase al Servicio de Protección de Menores el oficio acordado en el segundo fundamento de derecho.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite siendo impugnada asimismo la sentencia por el apelado en su escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoa a instancia de Don Santos, exponiendo que contrajo matrimonio con la demandada Doña Maribel el 23 de septiembre de 2000 en DIRECCION000, teniendo fruto de ese matrimonio 4 hijos, 2 hijas adoptivas de procedencia africana, Almudena y Amelia, nacidas respectivamente el NUM000 y el NUM001 de 2002, y 2 hijos biológicos, Carlos Jesús, nacido el NUM002 de 2004, y Rita, que nació el NUM003 de 2006, y solicitando en su demanda, además de la declaración de la disolución por divorcio del matrimonio, la guarda y custodia de los 4 hijos, la atribución para el actor y los menores del domicilio conyugal sito en DIRECCION000, el establecimiento de un régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro familiar de DIRECCION001, una vez a la semana y durante 2 horas para la madre, y una pensión alimenticia a cargo de la progenitora no custodia de 200 euros mensuales por hijo, esto es, 800 euros en total. La demandada contesta a la demanda, añadiendo a los hechos únicamente que las 2 hijas adoptivas lo fueron cuando tenían 17 y 13 meses respectivamente de edad, y mostrando su repulsa a las acusaciones muy graves que entiende se han realizado contra ella para procurar el actor la custodia de sus hijos, solicitando la disolución por divorcio de su matrimonio y la concesión de la guarda y custodia de los 4 hijos a la madre, atribuyéndole el uso y disfrute de la vivienda de Málaga, y la de DIRECCION000 al padre, a quien se le establecerá un régimen de visitas mínimo con sus hijos punto de encuentro familiar de Málaga en términos semejantes a los pedidos para ella en la demanda, siendo la misma la cuantía de la pensión de alimentos, pero a su favor y a cargo del padre. La Sentencia apelada describe una situación sumamente patológica en el grupo familiar, que atribuye a la incapacidad de los adultos de gestionar adecuadamente su ruptura parental, lo que ha llevado a unos niveles de conflicto elevadísimos con grave afectación emocional de sus 4 hijos. Resalta el informe de la Perito designada judicialmente, del que se deduce carencias educacionales respecto a sus hijos por parte de ambos progenitores, detectando excesivo rigor y falta de afectividad en la madre y ausencia de control y permisividad por parte del padre, con un enfrentamiento enconadísimo escenificado en el procedimiento de divorcio y en otros en el ámbito penal, lo que ha llevado a un férreo posicionamiento de los 4 hijos de mantenerse con el actual progenitor con el que conviven, las 2 hijas adoptivas con el padre y los 2 hijos biológicos con la madre, considerando la Perito como inviable que las hijas mayores adoptadas convivan con la madre, y otro tanto cabe decir de los 2 hijos menores que conviven con la madre, que sólo por la insistencia de la madre mantienen un cierto contacto con el padre al haberse posicionado en el conflicto claramente del lado materno. Por ello entiende que no es posible adoptar otro régimen de custodia sin que previamente el grupo familiar acuda a terapia familiar con la finalidad de reconstruir mínimamente un tejido relacional y afectivo que permita a los menores superar la actual situación de grave conflicto parental, por lo que acuerda mantener una guarda y custodia mixta y cruzada, en la forma que aparece en la Sentencia apelada, en los domicilios que en ese momento ocupan, manteniendo cada uno a su cargo los menores que tiene bajo su custodia y acordando la Sentencia que todo el grupo familiar acuda a terapia a la entidad DIRECCION002, a fin de proteger a los menores y conseguir los objetivos que se mencionan en el informe de la Perito, emitiéndose un nuevo informe por la misma, finalizada la terapia, y en fase de ejecución de sentencia se procederá a a decidir si mantener el régimen de custodia acordado o llevar a cabo las modificaciones que resulten de dicho informe, acordando remitir al Servicio de Protección de Menores oficio para que se realice un seguimiento de ambos núcleos familiares, con objeto de evitar la repetición de malos tratos de la madre y dejación de funciones parentales del padre. Contra este pronunciamiento se alza la demandada que interesa, en el pronunciamiento sobre los alimentos, se fije con cargo al demandado y en favor de los menores Carlos Jesús y Rita, en tanto que conviven con su madre una pensión alimenticia por importe de 125 euros al mes, y ello porque la vivienda de DIRECCION000 es un proindiviso de ambos litigantes, mientras que la de Málaga es propiedad privativa exclusivamente suya, solicitando igualmente que se elimine del fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada cualquier alusión a malos tratos por parte de la madre, por no estar acreditados. El actor se opone al recurso de la demandada, y por vía de oposición al recurso impugna la sentencia en relación a la imposibilidad de ejecución de la obligación de hacer que se establece en el Fallo, dado que no puede acudir el grupo familiar a la terapia en la entidad DIRECCION002, dado que existe un procedimiento penal abierto en la familia por malos tratos, y en cuanto al régimen de custodia y visitas entiende que el establecido no favorece la relación paternofilial del impugnante con sus hijos menores Rita y Carlos Jesús, habiéndose trasladado el actor a un centro escolar de Málaga, al mismo donde estudia su hijo Carlos Jesús, lo que hace perfectamente viable la petición de custodia compartida y régimen amplio de visitas que solicitaba en su demanda. Con fecha 26 de abril de 2019 se acuerda dar traslado a las partes del informe que remite al Juzgado número Cinco sobre este procedimiento de familia, la Asociación DIRECCION002, tras haber finalizado la intervención en el centro especializado la familia Santos Ariadna, en virtud de lo acordado por la Sentencia apelada, y en la que se debe destacar que, ' a pesar de las dificultades, la reducción de la tensión entre los progenitores, la comprensión sobre la repercusión en sus cuatro hijos del mantenimiento de sus anteriores patrones de comportamiento, así como la consideración del otro como persona importante en la crianza, han tenido un impacto positivo en cada uno de los niños objeto de la intervención',observándose a lo largo de las sesiones y entrevistas mantenidas con los progenitores que sus hijos muestran un comportamiento más natural y relajado con cada uno de ellos, disminuyendo las reacciones propias del conflicto de lealtad evidenciado al inicio de la terapia, empezando a manifestar los hijos gustos, preferencias y actividades a realizar durante el tiempo de convivencia con el padre-madre, constatándose el que, a diferencia de la realidad existente al inicio de la terapia, los hijos biológicos realizan actividad en solitario con el padre, habiendo progresado también las relaciones de la madre con las hijas adoptivas, reduciéndose ahora la intervención a un seguimiento temporal para ayudar a mantener los avances logrados y vigilar no se vuelva atrás en lo conseguido.

SEGUNDO.- Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor a tener en su compañía al menor o el no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la Sentencia el Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, y de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado artículo 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la Sentencia apelada, ante unas circunstancias realmente poco comunes como son las que concurre en el supuesto que es objeto de estas actuaciones, se abstrae de resolver conforme a los planteamientos que le proponen las partes, que adopta unas medidas cautelares y precautorias de los intereses de los menores dejando para cuando se estabilice la situación la decisión definitiva relativa las a medidas. La Sentencia apelada acuerda la intervención del DIRECCION002 a fin de proteger a los menores, y casualmente dicha entidad ha emitido el informe dando por concluido su intervención, por lo que, cumpliendo las previsiones de la Sentencia apelada, y en ejecución de esta sentencia de divorcio, posibilidad que contempla el artículo 91 del Código Civil, podrá el Juzgado acordar las medidas más oportunas en relación con la guarda y custodia de los menores, contemplando la posibilidad de no separar a los hermanos, lo que posibilitará la atribución de la vivienda familiar para todos ellos, y no atribuyendo una vivienda para cada progenitor que tenía bajo su guarda a la mitad de la prole, y estableciendo una pensión alimenticia al progenitor no custodio, así como un régimen de visitas lo más amplio posible para satisfacer los deseos de ambos progenitores de compartir en el mayor grado posible la compañía de sus hijos.

TERCERO.- En cualquier caso, analizando las peticiones de la parte apelante y de la impugnante de la Sentencia, carecen de verdadera relevancia. En cuanto a la petición de que se fijase la pensión alimenticia de 125 euros al mes en favor de los menores Carlos Jesús y Rita, en base a que la vivienda en la que habitan es de la exclusiva titularidad de la madre guardadora de los mismos, en tanto que la vivienda que comparte el demandante con las 2 hijas adoptivas es de propiedad compartida y se encuentran abonando un préstamo hipotecario que contrataron para su adquisición, carece de sentido pues es la propia recurrente la que al contestar a la demanda pide en el Suplico de dicha contestación, 'que se adjudique el domicilio sito en la PLAZA000 NUM004 de DIRECCION000 al padre', por lo que no puede ir ahora contra sus propias alegaciones, y si bien continúa pagando por mitad el importe de la hipoteca, esto es ajeno al procedimiento matrimonial, al ser una deuda conjunta que contrajeron ambos litigantes con un tercero, ajeno a este pleito, que les hizo el préstamo hipotecario y al que independientemente de lo que entre ellos ocurra tendrán que abonar en la misma proporción que la contrajeron, adquiriendo el dominio pleno del mismo por iguales partes. Por lo que se refiere al contenido del fundamento de derecho segundo de la Sentencia apelada, la redacción y motivación de la resolución apelada es facultad exclusiva del juez que la dictó, y su contenido, más o menos extenso o más o menos brillante, no puede ser objeto de recurso sino en función de lo resuelto en la Sentencia que es el único objeto posible de la apelación, pero en todo caso, y como bien argumenta en su escrito de oposición al recurso el Ministerio Fiscal, el juzgador de instancia no tilda a la madre como autora de ningún maltrato sobre sus hijas, sino que se limita a constatar que existe un procedimiento penal en curso por presuntos malos tratos alegados por otra parte, y el contenido del informe pericial de parte donde se recogen dichas incidencias judiciales, no compitiendo al juez civil el conocimiento de dicha denuncia que, como obra en el Rollo de Apelación aportado por la parte apelante, el Juzgado de Instrucción número Cinco de DIRECCION000 por Auto de 20 de noviembre de 2017 decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas que se tramitaban por malos tratos a un menor, al no estar debidamente justificada la perpetración del delito. Respecto los argumentos impugnatorios de la Sentencia por parte del demandante, ha quedado acreditado que ya no existe procedimiento penal abierto por malos tratos, y es más, el establecimiento DIRECCION002 ya ha llevado a cabo la terapia correspondiente y ha emitido el informe pertinente, por lo que solamente resta el informe de la Perito judicial para poder revisar el régimen de custodia y visitas establecido en la Sentencia, en el que se podrá contemplar la nueva situación del Sr. Santos, que ha traslado su domicilio a Málaga e imparte clases en el centro escolar donde estudia su hijo Carlos Jesús.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Carlos González Fernández en nombre y representación de Doña Ariadna, como la impugnación realizada a la Sentencia por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez en la representación que ostenta de Don Santos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 28 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 647 de 2016, e imponemos a ambas partes apelantes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documental la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.