Sentencia CIVIL Nº 801/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 275/2018 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................. 275/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-
J. Ordinario Núm.......... 356/15.-
SENTENCIA NÚM. 801
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a quince de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 275 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 356/15, en el que han actuado,
como apelante CONSTRUCCIONES LAHOZ SOTO S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Basaran Conde; y como apelado, EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE TOLEDO SA. representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 19 de julio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEDANDA interpuesta por Construcciones Lahoz Soto SA., representada por D. Belén Basarán Conde y defendida por D. Rafael Juristo Sánchez, contra Empresa Municipal de la Vivienda de Toledo EMVT.

Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por CONSTRUCCIONES LAHOZ SOTO S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda en la que se pretendía que la demandada, Empresa Municipal de la Vivienda de Toledo no tiene derecho a ejecutar los avales entregados por la parte actora como garantía de la correcta ejecución de unos contratos a los que se hace referencia en la demanda, condenándola a abstenerse de ejecutar los mismos y si se hubieran ya ejecutado condenándola a reintegrar a la actora su importe por la suma de 179.022,70 euros.

La sentencia ha considerado que las obras no fueron correctamente ejecutadas por la parte demandante, dando lugar a la necesidad de efectuar reparaciones por la demandada que ha soportado unos gastos que la legitiman para la no devolución y la ejecución de los avales prestados.

Se alega por la recurrente en primer lugar infracción del art 1091 del Código Civil (CC), según el cual «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos», pues aunque las viviendas tenían por contrato un plazo de garantía de un año, indicado en la cláusula 26 de los pliegos los dos contratos, sin embargo la cláusula 27 establecía que «en el plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si este fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 148 (Responsabilidad por vicios ocultos) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, procediéndose a la devolución cancelación de las garantías» alegando ahora que la dirección facultativa no cumplió con la obligación de emitir su informe previo al término del período de garantía, lo que constituye una alegación por completo novedosa en esta segunda instancia, sustraída de todo debate contradictorio porque no se hizo alegación de la misma en la demanda, por lo que no puede ser alegada en esta segunda instancia según jurisprudencia cuya cita se omite por ser sobradamente conocida.



SEGUNDO: A continuación aunque sin enunciarlo así expresamente, lo que se alega es el error del juez en la valoración de la prueba, pero en lugar de hacerlo con referencias concretas a cada una de las pruebas practicadas indicando donde radica el pretendido yerro del juzgador o aludiendo a otras diligencias de prueba no valoradas u omitidas, lo que se hace, entendemos que de manera ciertamente desordenada y carente de sistemática y correlación con el análisis efectuado por la sentencia, es dar la propia versión de los hechos y la propia valoración de las pruebas de la parte recurrente.

Esta Sala ha dicho con reiteración que el error en la valoración de la prueba no permite que las partes puedan pretender que a la valoración de las pruebas que ha realizado el juzgador de instancia se anteponga la que pueda resultar más acorde con sus intereses por lo que solo puede prosperar un recurso que tenga tal fundamento cuando se acredite que ha existido un medio de prueba que no ha se ha valorado, o que lo ha sido sin tener que pasar a dicha fase, y en ambos casos que ello se decisivo para la resolución del asunto, o bien que el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

Así lo hemos dicho en multitud de ocasiones, entre las que se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'.

Pues bien, la sentencia tras el análisis exhaustivo de las condiciones de los contratos, prácticamente iguales en lo que aquí interesa, examina la prueba documental respecto a las promociones de viviendas que fueron ejecutadas por la actora, consistente en los avales que prestó Banesto para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que incumbían a la constructora demandante, para responder de las obligaciones consistentes en fianza definitiva por importe de 30.158,99 euros y de 174.855 euros.

Examina a continuación las certificaciones de la dirección facultativa tras la conclusión de las obras (actas de recepción) en que se expresan unidades de obra pendientes de ejecución (limpieza, remates de revestimiento de monocapa, carpintería interior, fisuras exteriores, peldañeado de varias viviendas, impermeabilización de las cubiertas, ventilación de cámaras sanitarias, patios de acceso a las viviendas pendientes de correcta ejecución en acabados etc. Toma en consideración el informe emitido por técnicos dependientes de la EMV en el que menciona la subsistencia de defectos en las obras que permanecen, que son los que se constatan en el informe elaborado por la dirección facultativa. Tras los oportunos requerimientos y apercibimiento de que de no subsanarse se ejecutarían los avales, ha manifestado el representante que era entonces de la EMT que la empresa constructora no corrigió todos los desperfectos que se le comunicaron, sino sólo algunos.

Ha tomado en consideración la sentencia la manifestación del técnico Sr. Pio el que valoró los defectos concurrentes en las construcciones, el cual deslindó los defectos que podían ser atribuibles a la constructora y cuáles a otros agentes de la construcción y que supervisó posteriormente las reparaciones encargadas a Contratas La Mancha.

También analiza la declaración de D Leonardo , contratado para efectuar un seguimiento de las reparaciones que se desarrollaron sobre las viviendas y de D. Lucio , arquitecto técnico que formaba parte de la dirección facultativa de las obras, quien expresó que las deficiencias en las 48 viviendas no se apreciaron en el momento en el que se redactó el acta de recepción de las obras, sino durante el período de garantía posterior (goteras, falta de ventilación en la cámara sanitaria,...) y que a su juicio, estos defectos eran de terminación, imputables a la constructora, debido a una deficiente ejecución material de sus trabajos. También toma en consideración los informes elaborados por D. Mariano quien colaboró como asistente de la promotora y asesor de la EMT controlando el proceso de ejecución de las viviendas y que manifestó que personalmente, constató los desperfectos en los patios, forjado sanitario y las goteras. A su juicio, el relativo al forjado sanitario no era imputable a la constructora porque su construcción no estaba adecuadamente planificada en el proyecto, si bien el resto de defectos, a su juicio, sí serían imputables a la constructora. Mencionó que la actora repasó algunos defectos, pero no todos, razón por la cual tuvieron que rehacer algunos. También afirmó que en el documento 12, sólo valoraron los defectos que, claramente, eran imputables a la constructora, dado que había otros imputables al proyecto. También refirió que se pagaba a Contratas La Mancha (recordemos que era la empresa que efectuó las reparaciones por encargo de la demandada) mediante certificaciones de obra que presentaba, los cuales eran fiscalizados por él y por D. Pio . En tales certificaciones se incluían las horas de trabajo, los trabajadores que participaban y las partidas ejecutadas.

La sentencia también ha analizado no solo la existencia de deficiencias sino la forma de valorarlas Así Pio indicó que le contrató la EMV para confeccionar informes delas viviendas que presentaban problemas constructivos, para lo cual tuvo que visitar las viviendas durante un período amplio (año y medio, desde 2008 o 2009 hasta 2010). Respecto a la forma en la que calculó estas reparaciones lo fue valorando estimativamente el precio de las reparaciones con un desglose por vivienda, revisando las certificaciones que emitía la empresa contratada, confeccionando finalmente la valoración definitiva de las obras de reparación.

Existe igualmente en autos informe pericial elaborado por Euroconsult SA. en calidad de perito judicial que fue designado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Toledo, al efecto de precisar las patologías apreciadas en dos promociones de viviendas y aunque reconoce unas limitaciones en su confección, establece unos parámetros generales en los que se ha basado la valoración del perito admitiendo que algunas viviendas no han podido ser inspeccionadas personalmente por su autor por distintas circunstancias por lo que establece valoraciones sólo estimativas, que sólo sirven para obtener una apreciación global pero el juzgador resalta una relevante observación del informe, consistente en que la cuantía total de las reparaciones debe ser mucho mayor, puesto que debe incluirse en su cuantificación las reparaciones que afectan al resto de las viviendas que no han sido muestreadas por los autores del informe, además de a otras en las que no se han reflejado apuntes de incidencias, cuando sí las tienen. El informe incluye cuadros en los que enumera, respecto de cada vivienda examinada por los peritos, las patologías apreciadas (comparándolas con las que se reconocen en el informe del arquitecto D. Pio ), su causa, la imputación de la responsabilidad de la misma y, por último, su valoración.

Pues bien, frente a ello, que constituye un análisis objetivo, pormenorizado y detallado de todas y cada una de las pruebas practicadas, que en este caso podemos llegar a calificar de exhaustivo, el recurso pretende sin más sustituir el criterio del juez por el suyo propio, lógicamente subjetivo e interesado, pero sin ser capaz de concretar ni una sola vez donde radica el error del juez en la valoración de alguna de las pruebas analizadas, tratándose de meras apreciaciones de carácter genérico.

En definitiva, nos remitimos al análisis de la prueba efectuado correctamente por el juzgador de instancia, entendiendo que el mismo agota por completo toda la cuestión objeto de debate, procediendo la desestimación del recurso.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES LAHOZ SOTO S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 19 de julio de 2017, en el procedimiento núm. 356/15, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -