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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 801/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1076/2019 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 801/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100724
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9565
Núm. Roj: SAP M 9565:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 50/2017
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a 16 de julio de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 50/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Raquel, representada por el Procurador Dº. Carlos Ricardo Estévez Sanz.
De otra como apelado, Dº. Abilio, representado por la Procuradora Dª. Carolina Beatriz Yustos Capilla.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Tercera.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Trinidad nacida en DIRECCION000 el NUM000 de 2006, al padre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad. No obstante, la atribución de dicha guarda y custodia de la menor al progenitor paterno está condicionada a que con carácter prioritario dicha menor acuda a los Servicios de Salud Mental Infanto Juvenil para diagnóstico y tratamiento de las causas emocionales que designe el Centro de Atención a la Infancia NUM001 C.A.I. NUM001, así como a consulta de Neuólogo que designen de común acuerdo las partes y, en su defecto por autorización judicial, y a los servicios psicológicos del colegio, y que los progenitores acudan al Centro de Atención Familiar (C.A.F.) que designen los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Dichos recursos deberán informar al Juzgado del desarrollo y seguimiento de la terapia pautada con una periodicidad trimestral. A tal fin, líbrense los oportunos oficios.
Cuarta.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias en que la madre tendrá derecho a comunicar con su hija y tenerle en su compañía, se fija el siguiente:
? Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la hora de entrada en el colegio el lunes.
? La tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta la hora de entrada en el colegio el jueves.
? La mitad de las vacaciones de Navidad (siendo el primer período desde las 12'00 horas del primer día no lectivo hasta las 12'00 horas del día 31 de Diciembre y el segundo período desde las 12'00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 18:00 horas del día anterior en que comiencen las clases), de Semana Santa (siendo el primer período desde las 12'00 horas del primer día no lectivo hasta las 12'00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 12'00 horas del Miércoles Santo hasta las 20'00 horas del día anterior en que comiencen las clases) y Verano (siendo el primer período desde el primer día no lectivo hasta las 20:00 horas del día 31 de Julio y el segundo período desde las 20:00 horas del día 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día anterior a que comiencen las clases), correspondiéndole el primer período en los años pares y el segundo en los impares.
Quinta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 de Madrid a la hija menor y al padre en cuya compañía queda.
Sexta.- En concepto de alimentos en favor de la hija menor, la madre, Sra. Raquel, abonará la cantidad de 150 euros mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.
Séptima.- Se prohibe la salida de la menor del territorio nacional sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial. A tal fin, líbrese el oportuno oficio.
Octava.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria en favor de la Sra. Raquel con cargo al Sr. Abilio ni a que éste contribuya de alguna forma en el pago del alquiler de la vivienda arrendada por aquélla.
La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DIAS siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial, si bien, dicho recurso, no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.
Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación de la sentencia no le afectare, líbrese exhorto, con testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para su anotación marginal.
Firme la presente resolución, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al procedimiento establecido en el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.
Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: '
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución a que se refiere la aclaración/rectificación.
Así lo acuerda, manda y firma la Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA, MAGISTRADA del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid y su Partido'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Abilio y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de los corrientes.
Fundamentos
Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por la Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
Es aquí lo único cierto y verdad que la menor, próxima a los 15 años a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.006, en la que dispone del grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para saber, conocer y entender cuál es para ella la opción más adecuada de custodia, ha verbalizado su voluntad decidida de continuar bajo la custodia del progenitor, razón que, en si misma considerada, máxime habida cuenta las garantías articuladas condicionantes de la medida que se combate, impide se acceda a la pretensión de la progenitora.
Si bien se detecta en el padre algún indicador negativo, lo mismo viene a suceder en el supuesto de la madre, valga por todos el episodio que se describe por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en atestado de 27 de agosto de 2.007 (documento obrante al folio 72 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial), o la resistencia de Dª. Raquel a someter a la común descendiente, a pesar de que lo necesita, al oportuno tratamiento con la excusa inconsistente de que no se va a prestar por profesional perteneciente al sistema público de la Seguridad Social, sino de la sociedad médica de que dispone el progenitor en su calidad de funcionario.
Las dificultades de relación y conflicto interprogenitores excluirán un modelo de custodia compartida, más en nada afectan a la posibilidad de atribuirla al padre en exclusiva.
No pasa de mera recomendación del Código la de no separar a los hermanos, dándose aquí la circunstancia de que Trinidad hace ya tiempo que no convive con los que tiene de simple vínculo, ni con Remedios (en su día tutelada por la institución, ya mayor de edad, y que fijó su residencia en Brasil, hermana que, por causas que no constan atribuibles a Dº. Abilio, oculto a la progenitora lugar y compañía en la que se encontrara), ni con Martin, con quien tampoco resulta estrecha vinculación fraterna.
En otro orden de consideraciones, es destacable la inestabilidad de Dª. Raquel en los aspectos laborales, económicos y domiciliarios, todo lo cual, sumado al deseo de la menor de continuar conviviendo con el padre, impide el éxito del concreto motivo de recurso, debiendo corroborarse la decisión de la Juez de primer grado, que no viene vinculada por los dictámenes periciales, sin perjuicio de cuanto luego pueda resultar si no se observasen los condicionantes impuestos a la medida, y el interés superior de Trinidad otra cosa justificare.
Por lo demás, la custodia paterna no supone perdida de la relación entre madre y menor, cuya referencia viene avalada positivamente a través del sistema de contactos. Téngase en consideración que incumben a la progenitora iguales facultades que al padre cuando a ella misma le corresponde la efectiva permanencia con Trinidad.
Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la custodia paterna, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este de manera necesaria al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total objetividad e imparcialidad se opone al recurso en su escrito de fecha 10 de junio de 2.019, sin duda por entender que bajo la guarda del padre queda mejor amparado el superior interés de Trinidad.
La desestimación de la solicitud de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar la apelante, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.
Tal y como razona la Juez de origen, Dª. Raquel al tiempo de la vista, pues ella misma vino así a expresarlo, recurrió al auto empleo dándose de alta al R.E.T.A. ejerciendo como conductora de pasajeros, lo que le reportaba ingresos suficientes a desembolsar un alquiler de nada menos que 1.170 € al mes para dar cobertura a su necesidad de vivienda, de donde se colige capacidad para desembolsar con regularidad en el tiempo los 150 € mensuales en que se concreta su contribución alimenticia.
Si con posterioridad causo baja a dicho Régimen Especial, no explica siquiera a que fuera debido, o que razón le impide ahora continuar con la dicha actividad retribuida, en sus condiciones de plenitud, tanto por edad, su juventud es innegable, como por estado de salud, al no venirle reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, disponiendo además de experiencia profesional.
150 € al mes es aporte mínimo que no alcanza a la totalidad de lo que es preciso a la digna cobertura de las necesidades de cualquier menor, cuando ya el alquiler que se desembolsa en el entorno paterno asciende a 850 € mensuales.
Es además cuantía susceptible de ser sufragada por cualquier persona media, como es esta madre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.
Dº. Abilio por su parte viene ya contribuyendo a los alimentos de la común descendiente, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, dando plena satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos, cuando su salario tampoco le permite colmar toda carencia.
Procede por todo lo expuesto, la desestimación del motivo subsidiario de recurso, tanto en pretensión aminoratoria como suspensiva de la obligación, y la confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a los alimentos, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez 'a quo', sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
El mero hecho de que haya sido prolongada la convivencia, o de que exista una hija común, no justifica sin más se reconozca el beneficio, al concurrir otros factores, puesto que no consta dedicación pasada intensa a la familia y a la hija común por parte de Dª. Raquel, no existe la presente, Trinidad queda bajo la custodia del padre, y este no realizo actividad laboral al pasar a situación de incapacidad para el ejercicio de su profesión habitual.
Dª. Raquel ha desempeñado actividad retribuida antes de contraer matrimonio, y también constante el mismo en el sector hostelería, así como en curso el proceso causo alta al R.E.T.A., como antes se dijo y ahora se reitera, dándose incluso la circunstancia de que en el pasado, por algún tiempo, la familia se llegó a sustentar en exclusiva con los ingresos obtenidos por ella en el desempeño de su profesión de piloto, sector en el que ahora dice se está formando para convalidar sus conocimientos y ejercer de nuevo.
Al tiempo de la interpelación judicial del divorcio contaba la mujer con 39 años, como nacida a NUM004 de 1.978, por lo cual dispone de tiempo suficiente para completar cotizaciones al sistema público de la Seguridad Social y acceder en su día, una vez rebase la edad laboral, a pensión por jubilación, cuando, reiteramos, ni se le ha declarado incapaz para el trabajo, ni padece enfermedad invalidante, ni se le ha reconocido minusvalía.
En definitiva, no procede en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal pensión compensatoria, por no detectarse diferencias, o bien, de detectarse, ser ajenas al ex marido, a la dedicación a la familia, al matrimonio y a la quiebra o ruptura, de donde la petición aquí deducida no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez que el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho ilimitado y en todo caso vitalicio, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Raquel frente a la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.019, recaída en proceso de divorcio seguido contra aquella por Dº. Abilio bajo el número 50/2.017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 9 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.