Sentencia CIVIL Nº 801/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 167/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000167/2022

M J

SENTENCIA NÚM.: 801/2022

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a once de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000167/2022, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a MON ORXATA SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANTONIO BLASCO ALABADI, y de otra, como apelados a HORCHATA PANACH S.L., LACTALIS PULEVA S.L.U y MERCADONA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ, IGNACIO ZABALLOS TORMO y MARIA DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MON ORXATA SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 9 de diciembre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Desestimo la demanda y condeno a la actora al pago de las costas procesales. Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación. Notifíquese.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MON ORXATA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado mercantil 3 de Valencia con fecha 9 de diciembre de 2021 desestimó la demanda instada por la representación de MON ORXATA SL contra MERCADONA SA , LACTALIS PULEVA SLU y HORCHATA PANACH SL por competencia desleal. La actora consideraba que las demandadas, en los productos que detallaba (horchata) utilizaban la expresión 'fresca', como equivalente a natural, tratándose de productos pasterizados, lo que incardinaba como conducta susceptible de ser calificada de desleal, ya que concurrían con la actora que sí comercializaba, propiamente, horchata natural.

La sentencia de primera instancia, si bien admite que la horchata de la parte actora tiene mayor proporción de almidón que las de las demandadas (en cuanto a Mercadona, distribuida con su marca HACENDADO, y fabricada por otra de las codemandadas) considera que ello, de conformidad con el relato de la demanda, no resulta subsumible en ninguno de los supuestos de competencia desleal. Afirma, en síntesis, que la actora y las demandadas no comercializan el mismo tipo de producto, ni por los mismos canales de distribución, ni en condiciones comerciales similares. Y aunque se indique, en tales productos, que se trata de horchata 'fresca' o artesanal, se añade la información de que es pasterizada, de modo que no existe engaño alguno, sin que se haya practicado prueba pericial en sentido estricto y dado que la declaración de los testigos especialistas solo afecta a la existencia de cadenas completas de almidón en la horchata de la actora, no concurrente en las de la demandada.

En relación con la demandada MERCADONA SA aprecia falta de legitimación pasiva, por razón de la licencia de marca y distribución, excluyendo la conclusión pretendida por falta de razonamiento suficiente al respecto en la demanda.

En definitiva, viene a afirmar que la demandante, con la misma narración, pretende incluir la conducta en un abanico de preceptos, invocando, en primer lugar, la cláusula general, que, considera el juzgador, no puede excluir la referencia concreta a vulneración de precepto específico, sin que quepa apreciar confusión en el origen del producto (porque en los de las demandadas se expresa que es fresca, pero además que es pasterizada, se encuentran en supermercados y no es la misma forma de venta). En cuanto a la mención 'fresca' expone que no se refiere al producto, sino a la conservación, sin que tampoco 'artesanal' u 'horchatería' sean términos de los que pueda apropiarse la actora de forma inescindible al producto naturalque comercializa, siendo esta la nota que define al producto de la demandante y no que sea horchata 'fresca', sin que proceda la asociación, sin más, de tales términos.

Tampoco aprecia la existencia de engaño: los productos de las demandadas indican que se trata de horchata pasterizada, y esto no es asimilable a natural. Y si se pretende que 'fresca' deba ser asociado necesariamente a 'natural' y no a pasterizada, ello tampoco es así porque el artículo 3 de RD 1388/88 se refiere a horchata 'natural pasterizada' de modo que decae tal argumento.

No aprecia, finalmente, infracción de normativa, derivada del etiquetado - a verificar en otro ámbito- ni publicidad engañosa, en cuanto a una de las demandadas, que tendía a enervar los efectos de una anterior campaña general de la demandante, en detrimento de los productos de las demandadas.

La parte actora planteó recurso de apelación, básicamente fundamentado en la errónea valoración de la prueba. Como extremos más relevantes se destacan los siguientes:

1.- Alega que la sentencia bendice la equivalencia en la composición entre una y otras horchatas porque la publicidad de PANACH, que reputa desleal, lo que afirmaba es que tienen los mismos aportes vitamínicos y virtudes, lo que es más amplio que los tres parámetros que se analizan en la documental aportada, que reproduce, en parte. Y por tanto:

- Que cabe modificar el hecho probado 8en el sentido de que la composición de ambos tipos de horchata es distinta, que hay práctica ausencia de almidón en la segunda y que no se ha probado que la pasterizada tenga los mismos 'aportes vitamínicos y virtudes' que la natural.

- que se ha omitido que la actora vende on line,y que las demandadas también ofertan por esta vía, lo que no se niega. Hay cierta coincidencia de los canales de distribución. Y aunque son extremos secundarios, porque la LCD no exige una relación de competencia directa ( artículo 3,2 LCD), la sentencia califica a las partes de competidores difusos, los que no es correcto porque comparten, al menos, ese canal de distribución.

2.- Infracción del artículo 34 de la LCD y artículo 10 LEC. Considera el recurrente que no es necesario acotar o ' subacotar' un título de imputación de autoría formal, más allá de indicar los actos concretos realizados, dado que dicha codemandada admite que comercializa con su marca (HACENDADO) productos fabricados y envasados por HORCHATA PANACH SL. MERCADONA es la titular de una marca, aplicada a un producto que se vende en sus tiendas, y es en la contestación donde se introduce que es licenciante (que no licenciataria) de la marca Hacendado a favor de PANACH.

La sentencia considera que no es autora, y tampoco cooperadora, porque es mera distribuidora, lo que combate el recurrente, considerando que la distribución es suficiente para su legitimación pasiva, en tanto que es titular de la marca mediante la que se realiza el acto que se reputa desleal, perjudicando la posición de una de las partes influyendo en el mercado, aunque no haya competencia directa. En el producto de Mercadona se resalta el carácter de 'fresca' de la horchata, desplazando su carácter pasterizado. La condición de licenciante no elimina la, al menos, cooperación que suponen los hechos objetivamente considerados, que merman la competitividad, al vender producto similar, en canales similares.

3.- Infracción artículo 5 LCD y 7 Reglamento UE 1169/2011.- Engaño .-

La referencia a la buena fe, en general, se realiza e indica a modo de introducción, puesto que parece evidente, por la redacción, que se pone en relación con algo que posteriormente se precisará, en la propia demanda. No se efectúa, por tanto, como alegación aislada, ni se esgrime la transgresión de las exigencias de buena fe como imputación autónoma de competencia desleal. Los actos a que alude la parte recurrente los centra en:

* La utilización de la expresión fresca: Induce a error en cuanto sugiere que no se ha sometido el producto a tratamiento de conservación, lo que comporta, a su vez, que se eliminan componentes (almidón) de la bebida natural. Sugiere que nada se añade por lo que viene a asociar la expresión 'fresca' con 'natural'.

* Xufatopía, en su publicidad, afirma que es idéntica de sabor, saludable, con las mismas propiedades, y esto es falso. Refuerza la idea de que fresco es natural con referencias tales como 'desde la horchatería a tu nevera' o 'natural...mente refrescante'.

* No resulta argumento plausible la comparación entre lo que se vende como 'leche fresca' (que es pasterizada) con natural, porque tal competencia no existe, de facto, ya que la leche de vaca 'natural' tiene una comercialización marginal, situación que no concurre con la horchata. En el caso de la leche, lo que se opone es la fresca (pasterizada) con la UHT.

* Hay omisiones engañosas en el etiquetado.

4.- El recurso incide en definitiva en que FRESCA sugiere NATURAL, y que tal mención en absoluto hace referencia a la conservación, ni a la refrigeración. La exigencia de etiquetado no exige poner 'fresco' en la horchata, por ser obvio, sino que ha de aludir a natural, y es, por tanto, una expresión equívoca. Fresco es lo contrario de conservado, según la RAE, y esto comporta un engaño, induce a error al consumidor medio, y, en consecuencia, debe ser considerado competencia desleal, tanto por el precio (muy inferior) como por los mayores canales de difusión y distribución del producto de las demandadas.

5.- Considera finalmente que son de apreciar, en este caso, conforme el artículo 7 LCD, la existencia de omisiones engañosas, al oscurecer la información y no destacar que el producto es pasterizado; la del artículo 15 en cuanto se infringen normas de etiquetado, pues debería poner tal mención y no 'fresca' y finalmente, conforme el artículo 18 LCD, se infringe el artículo 3 e) de la LGP.

Solicita se dicte sentencia en los términos solicitados, y, en particular, que se declare desleal el empleo del término 'fresca', que no figure ( o figure no suficientemente visible) que se trata de horchata pasterizada; se declare desleal la publicidad empleada por la codemandada Horchata Panach SL en cuanto a los valores, nutrientes, vitaminas y sabor que la horchata artesanal y que esto ha sido puesto de manifiesto por numerosos estudios, condenando al cese de la primera mención, al correcto etiquetado en cuanto a la segunda, a la publicación en los periódicos que indica y a la rectificación de las informaciones sobre la equivalencia entre horchata natural y pasterizada, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA MERCADONA SA.

La sentencia argumenta, en síntesis, que la citada entidad es licenciante (no licenciataria) de la marca de que se sirve PANACH y esto no comporta, por sí solo, que su comportamiento pueda calificarse de desleal. Tampoco la distribución exclusiva del producto convierte a dicha entidad en agente cooperador, sin que se haya hecho mención alguna a tal extremo en la demanda, lo que considera el juzgador no puede suplir en modo alguno.

El recurrente alega que entiende que MERCADONA SA es cooperador a tal conducta que reputa desleal, como autor, al ser distribuidor del producto a través de su marca HACENDADO. Y se refiere a que no es necesario que exponga el razonamiento a través del que debe llegarse a concluir, en consecuencia, que tal comportamiento es desleal.

Esta Sala no puede acoger tal motivo de recurso, ya que basta la mera comparación entre lo argumentado en la sentencia y en el recurso para concluir que el demandante ha 'completado' sus alegaciones iniciales en línea con los argumentos en que se fundó el juzgador para rechazarlas, modificando así los elementos tomados en consideración en primera instancia. En efecto, en la demanda solo se indicó (hecho quinto) que los productos fabricados y envasados por HORCHATA PANACH SL son vendidos... con la marca blanca 'Hacendado' de la que (Mercadona) es titular, remitiéndose en cuanto a sus características y etiquetado al ordinal anterior (hecho cuarto), pero en ningún caso hay una auténtica relación de causalidad entre la actuación (o conjunto de hechos) que se reputa desleal y actividad o actuación específica de esta demandada.

Y tampoco el planteamiento que ahora ofrece la recurrente, con todo, sirve para considerar errónea la conclusión del juzgador, pues debemos recordar que la legitimación pasiva viene perfilada en el artículo 34 LCD en cuyo párrafo primero identifica la persona o personas pasivamente legitimadas como aquella(s) que 'haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización', lo que, compartimos con el juzgador, requiere no solo un relato aséptico, sino un encaje del ofrecido en el tenor del precepto, ya que, partiendo de la relación contractual existente y derivada de la licencia de utilización de marca suscrita, no resulta evidente -como se pretende- la realización de actos como los descritos en la demanda o el etiquetado del producto, que recaen precisamente en el licenciatario pero que la demandante extiende al licenciante sin mención alguna de la relación, acto concreto o título de imputación que le atribuye.

Procede, por ello, la desestimación de dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Sobre la competencia desleal.- Infracción artículo 5 LCD y artículo 7 Reglamento UE 1169/2011 . Actos engaño.

Punto de partida ha de ser considerar que, en efecto, tal y como sostiene el recurrente, la mención a la transgresión de las exigencias de la buena fe que contiene el artículo 4 LCD en su redacción actual es solo una alegación introductoria de las imputaciones concretas que posteriormente desarrolla, como evidencia la referencia a que tales conductas 'más allá de poder...' ser incardinadas como desleales, según la cláusula general, resultan esencialmente incluidas como actos de engaño, y a este aspecto dedica la demanda y el recurso la parte central de la argumentación.

Ello no significa, como pretende el recurrente, que tal mención no se efectuara (aunque en forma secundaria) de modo que los reparos frente a la argumentación que despliega la sentencia para excluir su aplicación están, igualmente, fuera de lugar, sin dejar de reconocer que tal mención no tenía una naturaleza central, sino marginal. Por lo demás, los argumentos que recoge la sentencia son de aceptar, con la matización expuesta.

Y llegamos, en definitiva, al aspecto esencial sobre el que pivota todo este procedimiento, que es si la mención ' fresca' contenida en los productos de las codemandadas a que se hace referencia en la demanda y en la sentencia recurrida, comporta la generación de un error en los consumidores que influya, a su vez en el comportamiento de aquellos, de modo que adquieran el producto de las demandadas pensando, realmente, que adquirían horchata natural.

En el ámbito geográfico en que nos encontramos, la información que posee un consumidor medio es sustancialmente superior, en relación con la horchata, con la que puede tener un consumidor de otro lugar. También hemos de resaltar, por esa misma razón, que la cuestión subyacente (por su tratamiento y consumo mucho mayor) tiene superior trascendencia en nuestro entorno geográfico que en otros lugares de la geografía nacional, atendido que este producto es mayoritariamente de consumo local, y que este es particularmente intenso en los meses de verano, y desde tales parámetros ha de ser examinada la cuestión que se plantea.

Dicho ello, un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, entendemos que, en nuestra Comunidad, diferencia, en principio, sin dificultad, qué es una horchata natural (sin aditivos, sin sujeción a proceso alguno más allá del prensado y extracción de jugos y mezcla con azúcar) y una horchata de venta en supermercados, y, de hecho, esta sería una primera diferencia, puesto que resulta extraño, para el consumidor medio así delimitado, que en los supermercados se venda 'horchata natural', salvo que el punto de venta esté separado, ubicado en espacio diferenciado y no dentro del propio establecimiento, como un producto más a la venta.

Consideramos irrelevante, desde este momento, la simple coincidencia del mercado on line, prácticamente generalizada en nuestros días, ya que esa coincidencia, en cuanto a la actora, resulta posterior a la pandemia (por tanto, relativamente reciente) y surge precisamente para tener vías de distribución en aquel momento ("teleorxata"). Es esta situación la que hizo confluir, en este ámbito de venta, los productos de una y otras, ya que es bien conocido (puede considerarse notorio) que la venta de los supermercados se ha generalizado por esta vía. Hasta aquel momento, la forma esencial de venta de los productos de la actora lo era mediante carritos móviles situados en puntos céntricos de la ciudad, sin que, por tanto, existiera siquiera una confluencia ni confusión, entre los destinatarios finales, respecto de la procedencia de uno y otro productos, ni engaño en cuanto a la misma, porque un consumidor medio (en el sentido ya expuesto) conoce (y así lo ofertan los establecimientos) que solo en hostelería y, especialmente, en heladerías o establecimientos análogos se sirve horchata natural (identificando, incluso, usualmente el productor). También se identifica como tal la servida en los elementos móviles de la actora, a que ya nos hemos referido. No es el caso de las controvertidas de las demandadas, cuyo punto fundamental de venta es el de los supermercados.

Partiendo de lo expuesto, consideramos que:

a) La referencia al artículo 17,3 párrafo segundo de la LOCM no resulta ajena al debate, ni estéril, porque define el producto fresco o perecedero aunque tal definición derive de un contexto distinto (formas de pago, etc). De ahí queda excluida la pretensión reiterada del recurrente que equipara 'fresco' y lo asocia a 'natural', y ya hemos dicho que tanto la horchata de la actora como las pasterizadas vienen normativamente configuradas como 'naturales'. El término 'fresca' aplicado a la horchata tampoco está específicamente vinculado a la demandante (ya que en ningún caso aparece en su definición de producto) y sí aparece en el anexo el producto, en general, como 'fresco'. Por tanto, como primera conclusión, ni puede pretender dicha parte apelante impedir su utilización ni consideramos que con ello se produzca la pretendida asimilación a 'natural', porque ambos tipos de horchata son 'naturales' desde la configuración normativa, que no nos corresponde cuestionar ni alterar (horchata 'natural' o 'natural pasterizada'). En ese mismo sentido, son frescos los batidos, los zumos conservados en frigorífico, los denominados 'café latte' que también se conservan refrigerados o la propia leche pasterizada (que se define habitualmente como 'fresca').

b) No resulta exacta, en nuestra opinión, la conclusión obtenida por el Juzgador que considera que 'fresco' hace referencia pura y simplemente a la conservación en frigorífico, ya que más bien se centra en la conservación. Es claro que todo lo que se conserva en nevera ha de seguir manteniéndose en igual forma, y sería innecesario resaltar tal dato respecto de la horchata, situada, en este caso, en un armario refrigerado y cerrado en el supermercado, pues el consumidor conoce perfectamente qué implica tal ubicación y que debe reproducirla en su propio domicilio. Entendemos que, aunque la mención fresca pudiera resultar equívoca, 'fresco' no solo es algo que no tiene manipulación o que no ha sido congelado, sino que su primera acepción, dejando al margen la normativa, a que ya nos hemos referido, es que sea 'reciente' o que esté recién hecho, y no que no haya sido sometido a proceso alguno, lo que, en sí, con independencia de la mayor o menor incidencia de dichos procesos en el producto final, sería aplicable a ambos tipos de horchata. Es pertinente utilizar la expresión horchata natural pasterizada en sus etiquetas, pero ello no excluye que puedan añadir la mención defrescaen el sentido ya expresado, que consideramos aceptable conforme la normativa nombrada.

c) Entendemos que tales actos no pueden encajar en el ámbito del artículo 5,1 de la Ley de competencia Desleal, en cuanto 'Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:...b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

No consideramos acreditado que, al ser horchata 'natural pasterizada', la mención 'fresca' pueda ser utilizada por la horchata 'natural', sin más, ni que ello comporte una alteración significativa en los comportamientos de los consumidores, que no se ha acreditado.

d) No se oculta ni se omite el tratamiento térmico de pasterización a que ha sido sometida la horchata de los demandados, sino que se discute la ubicación de tal información. Este extremo no implica incumplimiento de la normativa esencial, en cuanto nos compete examinar, sino infracción de la aplicable en materia de etiquetado, que no corresponde a esta vía, sin que apreciemos la relevancia de tal aspecto a los efectos de competencia desleal.

También se desestima dicho motivo de recurso: No solo no existe constancia sobre la imposición de sanción alguna, sino que directamente resulta lo opuesto del documento 16 del escrito de contestación a la demanda de Horchatas Panach SL, en que se aporta una resolución de la DG de Salud Pública de la Generalitat Valenciana, sobre análoga situación a la aquí analizada, en relación con otro fabricante, fechada el 25 de julio de 2019, en que se acuerda sobreseer el expediente incoado, sin perjuicio de ulterior recurso, que no consta, argumentando:

A ello cabe añadir que, de la testifical practicada a instancia de la demandante tampoco queda acreditada que la calidad de la horchata o sus propiedades derive, únicamente, del hecho de si ha sido sometida, o no , a un proceso térmico, sino especialmente de la calidad de la chufa empleada, de su origen. No podemos considerar acreditadas diferencias significativas en los nutrientes que aparecen en las mismas más allá de la reconocida, en la sentencia, relativa al almidón, ni finalmente consideramos que de la infracción de normas que, igualmente, alega la recurrente se haya producido, en el ámbito que nos ocupa, una ventaja competitiva significativa.

En consecuencia, por lo expuesto, no clarificándose tampoco de forma específica actos de engaño o imitación distintos de los expuestos, que se superponen en la misma conducta, y, dando, en lo demás, por reproducidos los argumentos desplegados en la sentencia, procede rechazar dichos motivos de recurso.

CUARTO.- SOBRE LA PUBLICIDAD ILÍCITA

El artículo 18 de la LCD reputa desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, lo que el demandante pone en relación con el artículo 3 e) de la LGP que considera que 'La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal'.

En la demanda, se imputa únicamente en relación con el producto 'XUFATOPÍA' tal conducta, en la campaña de verano de 2020 al aparecer en distintos periódicos un comunicado escrito de la demandada PANACH según el cual aquella horchata posee los mismos valores, nutrientes, vitaminas y sabor que la artesana, porque es 'naturalmente horchata'; que tiene los mismos aportes vitamínicos y virtudes que la horchata artesanal según estudios como el de la Facultad de Farmacia de la Universitat de Valencia , la University of Chemistry and Technology de Prague o el CSIC. Esa misma información apareció en las Provincias y en Valencia-Plaza . Un mensaje parecido refleja la página web y Facebook.

Se pretende, según expone la demandante y hoy recurrente, una equivalencia entre la horchata natural y la pasterizada, al denominar artesana a la natural, para afirmar que posee el mismo sabor y que es igual de buena y la comparación es con la horchata natural porque se indica que es 'natural...mente (en otra línea) buena'. Alega el recurrente que ello es falso porque tales estudios los impulsó la actora (respecto de la horchata UHT) y no hay ninguna evidencia o estudio que determine que las propiedades de la horchata natural sean extensibles a la pasterizada. De hecho, como el estudio (en inglés) se refería a la horchata como 'fresh' (la de la actora) y no a la demandada (pasterizada) y las demandadas aprovechan esa traducción literal para llevar esa línea publicitaria a los propios etiquetados y embalajes, en que se destaca ostensiblemente el término 'FRESCA'. Tales datos han de ser probados por la demandada y, en cualquier caso, es claro que el almidón es muy inferior en la pasterizada (documentos 10 y 11).

La sentencia dictada en la instancia no se centra en la expresión 'naturalmente horchata' aunque la nombra, sino en la utilización del empleo de la mención 'FRESCA' y, particularmente, en la alusión a los estudios técnicos realizados por tres entidades. Y ahí viene a vincularlo con una campaña previa de la actora, de su horchata natural (que resalta como 'artesanal') frente a las pasteurizadas y frescas, con base en esos mismos estudios, que no se referían a las horchatas de las demandadas, sino a las UHT, de modo que se confería a las pasterizadas un desvalor injustificado sobre su composición y cualidades. Por tanto, considera que la campaña era oportuna, que realmente el propio legislador considera a ambas horchatas como 'naturales' y que hay una acusada coincidencia de propiedades, con pequeñas diferencias. Y aunque han insinuado una relación con la horchata natural, no hay acto desleal en cuanto se ensalzan las cualidades de la horchata fresca (pasterizada) en las condiciones concurrentes.

Lo que plantea el recurrente, nuevamente, es que la cita de esos estudios para ensalzar la horchata de los demandados es falsa, porque se referían a la horchata de la parte demandante. Que es irrelevante que haya una previa campaña de la actora, porque no se ha planteado demanda alguna al respecto. Y que su producto ha sido reconocido como 'artesano' administrativamente, tal y como se acreditó en la audiencia previa.

Alega que la sentencia incurre en un suerte de incongruencia interna, porque dice que los estudios nombrados se refieren a horchata natural, que la de los demandados es 'natural pasterizada' de donde extrae que existe una identidad de cualidades, propiedades y propiedades alimentarias comunes a las horchatas 'naturales' y aunque se nombre la pasterizada como 'natural pasterizada', esto no anula el hecho de que hay una categoría que es solo 'natural', sin proceso tecnológico ni tratamiento térmico, ni añadido de estabilizantes y con pérdida, por tanto, de algunas propiedades.

Valoración de la Sala.-

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

Convenimos con la parte recurrente que, en efecto, no es motivo suficiente para enervar las consecuencias de la campaña publicitaria examinada, que solo afecta a una de las demandadas, que, a su vez, tal y como expone el juzgador, existiera una campaña previa de la demandante que comportara cierto desprestigio, dirigida a los demandados, pues, efectivamente, tal acto previo no está sometido a nuestra consideración, ni por tanto, puede ser utilizado para neutralizar la campaña posterior de la demandada afectada por esta concreta pretensión.

Dicho ello, la parte actora, en su demanda, tal y como resulta de lo hasta aquí narrado, se centra en que en la campaña de Xufatopía se presenta dicha horchata como equivalente a la horchata natural, citando estudios científicos que no tenían por objeto la horchata pasteurizada y que la demandada aprovecha manipulando su sentido, alegando que el RD 3/1988 de 28 de octubre prescribe la utilización 'exclusiva y excluyente' del término 'horchata pasterizada' de las demandadas, que se pretende eludir utilizando en su publicidad el de 'fresca' para asimilarlo a la 'natural de la parte demandante.

Sin embargo, para comenzar, tal argumento es el mismo que sirve para sustentar la competencia desleal, y nuevamente se centra en la utilización del término frescaque, considera la parte actora, no puede utilizar la demandada PANACH, y que solo puede denominar su producto como horchata pasterizada. Como ya se indicó en la sentencia objeto de recurso, el artículo 3.2eal Decreto 1338/1988, de 28 de octubre, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la Elaboración y Venta de Horchata de Chufa, denomina el producto de las demandadas 'Horchata de chufa naturalpasterizada', y lo define como horchata de chufa natural que ha sido sometida a un tratamiento de pasterización por debajo de 72º, sin adición de aditivos ni coadyuvantes tecnológicos. Y, a su vez, en el apartado primero del mismo precepto, define la horchata 'natural' e indica que puede ser denominada simplemente 'horchata' u 'horchata de chufa natural' pero, en absoluto, recoge en el citado precepto (artículo 3,1) referencia a 'fresca', ni para una ni para otra, ni tampoco alude a la expresión 'artesanal' u otra equivalente.

En definitiva, según la normativa expresada, tanto el producto fabricado por los demandantes como por las demandadas es conceptuado como 'natural' de modo que una publicidad que resalta ese concepto (natural) no reúne, en principio, las características para ser considerado como publicidad ilícita, por introducción de elementos que transmitan un mensaje claramente engañoso o erróneo, siendo incierto, como se ha dicho, que las horchatas pasterizadas no puedan considerarse igualmente como 'naturales'. El estudio, tal y como resalta la sentencia, se emitió para devaluar las horchatas UHT frente a la natural (en este caso de la actora), de modo que, siendo ambas naturales, en este caso (la natural y la natural pasterizada) no apreciamos, desde este punto de vista, la pretendida publicidad ilícita, ni siquiera en la utilización del término natural que, reglamentariamente, les es aplicado.

Y, en cuanto al término fresca, y aunque admitiéramos, a los solos efectos dialécticos, su asimilación a natural, que no, tampoco es término que venga vinculado a la demandante, en la definición del producto, de modo que no puede reputarse ilícita su utilización en la forma en que ya se ha expuesto con anterioridad.

Teniendo en cuenta, exclusivamente, a los fines de la acción ejercitada, los hechos alegados en la demanda, así como la fundamentación jurídica de la acción ejercitada, recogida a folios 36 y 37 del escrito inicial, tampoco consideramos que, en el ámbito de la acción ejercitada, pueda valorarse, sin prueba pericial practicada sobre la base de los productos en este caso en litigio, cuál de las horchatas tiene mayor o menor cantidad de determinados componentes y en qué proporción, sino, exclusivamente, si las afirmaciones 'genéricas' de que ambas clases de horchata son saludables y con nutrientes básicamente similares, si bien las de las demandadas, al ser pasterizadas, tienen una menor proporción de almidón, sin que, por tanto, en conclusión, de la prueba se desprenda la ilicitud de la publicidad llevada a cabo en el ámbito que le es propio y resaltando sus propias virtudes, y no en detrimento de la actora. No podemos llegar al extremo, como pretende el recurrente, de tomar en consideración determinados documentos, que no pruebas periciales, omitiendo otros, ni valorar las manifestaciones de los dos testigos (que no peritos) cual si efectivamente ello ratificara, sin duda, las alegaciones desplegadas por la demandante recurrente, conclusión que, tras el visionado de tales pruebas, tampoco extraemos.

Por tanto, nos hemos limitado a valorar si, en efecto, los mismos nutrientes y componentes (con la excepción dicha) aparecen en ambas clases de productos y, con ello, concluimos que no se ha incurrido en publicidad ilícita, de modo que tal motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas y depósito.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte demandante, conforme el artículo 398,1 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición adicional 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación que plantea la representación de MON ORXATA SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, con fecha 9 de diciembre de 2021, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.