Sentencia Civil Nº 802/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 175/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 175/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 182/2010

S E N T E N C I A Nº 802/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 182/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Dª. María Milagros , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. MARTA SEGURA GARCÍA-CONSUEGRA, contra D. Adolfo , representado por el procurador D. JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO y dirigido por la letrada Dª. Mª FONTSANTA PÉREZ MOTOSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por doña María Milagros contra don Adolfo , se acuerda la privación de la potestad parental que éste ostenta sobre su hija Bibiana . Firme que sea esta sentencia, remítase mediante oficio testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente a fin de anotarse al margen de la inscripción de nacimiento de Bibiana . Sin pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2011 en procedimiento dirigido a obtener la privación de la patria potestad del padre es objeto de recurso de apelación por el demandado, Sr. Adolfo quien combate este pronunciamiento interesando en el suplico del escrito de recurso su revocación. La adversa se opone y también el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Procede examinar la primera pretensión deducida por el padre, lo que debe realizarse al socaire del principio del 'favor filii', auténtico informador en esta materia, como expresamente recoge el preámbulo del Código de Familia.

En punto a la primera petición debe significarse de entrada que la privación judicial de la patria potestad, es de aplicación restrictiva por la jurisprudencia y, según dispone el artículo 136 CF , no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni a la de prestarles alimentos en el sentido más amplio, pero se trata de una medida que la ley contempla en interés del menor y consecuentemente reserva para casos excepcionales pues exige el incumplimiento grave o reiterado por el padre o la madre de los deberes inherentes a la potestad, debiendo la autoridad judicial acordar en beneficio e interés de los hijos su recuperación cuando haya cesado la causa que había motivado su privación.

El TS en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005 , recoge la doctrina consolidada sobre el particular y señala al respecto que '..sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'. Sigue diciendo la referida sentencia que 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma...'.

El artículo 136 CF exige un incumplimiento grave y reiterado de sus deberes por parte de los progenitores que entrañe un peligro o suponga un perjuicio grave para el menor. No hay base fáctica suficiente para la privación de la patria potestad por no existir el incumplimiento en la intensidad y entidad exigidas por la norma y la interpretación jurisprudencial antecitada. No obstante, el padre es un progenitor ausente que no ha mantenido relación con la adversa ni con su hija desde el fin de la convivencia ocurrida en el 2007. En ese momento la hija, nacida en el año 2003, tenía nueve meses. En procedimiento de guarda y custodia se dictó sentencia de 22 de octubre de 2007 determinando la guarda materna y un régimen de visitas de fin de semana alterno de sábado de 10 a 20 horas en el Punt de Trobada, estableciendo una pensión de alimentos de 350 euros. Consta acreditado que desde 2008 recibe tratamiento de desintoxicación primero en Torribera (2007 y 2008) y después en Canarias de junio a febrero de 2010. El espacio de relación con la hija ha sido pues inexistente. Se afirma por el recurrente que ha mantenido contacto con la abuela y la tia paternas pero no solo no se ha acreditado sino que ha resultado probado lo contrario como la sentencia apelada expone.

Consecuentemente procede acordar la suspensión del ejercicio de la patria potestad con la finalidad de facilitar a la madre el ejercicio de las funciones propias de la potestad atribuyendo su ejercicio exclusivo al progenitor custodio. Esta posibilidad no viene regulada de forma expresa en la legislación vigente conformada al respecto por el Código de Familia de Catalunya (CF), pero encuentra adecuado encaje en lo establecido en el artículo 137.3 CF , según el cual 'La potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier causa que impida este ejercicio'.

TERCERO.-En punto al régimen de visitas la realidad es que, en este caso, se desconoce cuál es la situación personal, económica y social del recurrente no hay datos para determinar cómo, cuando y donde deben llevarse a cabo esas visitas en condiciones óptimas para la menor y si éstas van a perjudicar o no a la menor, por lo que por este Tribunal no se estima procedente establecer en este momento un régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sin perjuicio de lo que pueda acordarse cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del 'favor filii' debiendo instarse por el hoy recurrente el correspondiente procedimiento de modificación.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramanet en autos de Juicio Ordinario nº 182/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer que:

a) se acuerda la suspensión de la patria potestad del Sr. Adolfo respecto de su hija Bibiana , procediendo su anotación marginal correspondiente en el Registro Civil donde obre la inscripción del nacimiento del menor.

b) No ha lugar a establecer régimen de visitas de la hija menor con su padre, sin perjuicio de lo que proceda acordar en procedimiento posterior de modificarse las circunstancias vigentes.

c) Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.