Sentencia Civil Nº 802/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 638/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006029

Recurso de Apelación 638/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 542/2012

Apelante: D. Arturo

PROCURADORA: Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL

ApeladA: Dña. Aida

PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 0 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 542/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Arturo , representado por la Procurador doña Susana García Abascal.

De otra, como apelado, doña Aida , representada por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Arturo , contra Dª Aida , no ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia de divorcio.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación, debiendo la parte recurrente acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros para poder apelar.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dicto Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Procede corregir el error material recogido en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia dictada, precisando que el Sr Arturo solicitaba que la pensión de alimentos por cada uno de sus hijos fuera fijada en la suma de 500 euros al mes.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio de los que procedan contra la Sentencia de 8 de octubre de 2012 .

Así por éste mi Auto, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Susana García Abascal, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Federico Pinilla Romeo, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Arturo , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2013 , que desestima la demanda y no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos acordada por Sentencia de Divorcio de fecha 5 de octubre de 2004 , que declaraba la disolución por el divorcio de las partes, sin dar lugar a la modificación de medidas solicitada por el demandante, y mantenía en vigor el Convenio Regulador de 12 de julio de 2000, suscrito y aprobado en la sentencia de separación, de 13 de noviembre de 2000 , sin hacer expresa imposición de costas en la instancia.

Se invocan como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, y solicita se dicte sentencia estimando el recurso se dicte sentencia estimando la apelación en los aspectos citados, con imposición de costas a quien se opusiere.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se confirme la sentencia manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Modificaciones de la Medida de la Pensión de Alimentos de los hijos mayores de edad.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo in fine, dispone: 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , establece 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto planteado.

Puestos de manifiesto los anteriores requisitos legales y jurisprudencia aplicables a las modificaciones de medidas, se han de poner de manifiesto los hechos relevantes que han sido acreditados por el demandante a quien le corresponde la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC para después, ponderar si concurren o no los requisitos para la modificación de la medida solicitada.

1º.- El matrimonio se contrajo el 13 de junio de 1984, han tenido tres hijos, Pedro , nacido el NUM000 de 1986, de 27 años de edad; Jesus Miguel , nacido el NUM001 de 1988, de 25 años; y Valle , nacida el NUM002 de 1993, de 20 años en la actualidad.

2º Con fecha 13 de noviembre de 2000, se dictó sentencia de separación matrimonial, acordando las medidas derivadas de la misma, aprobando el Convenio Regulador de 12 de julio de 2000, y en concreto, para lo que nos es de interés, se fijó una pensión de alimentos de 200.000 pesetas por hijo, en total 600.000 pesetas mensuales, en doce mensualidades, haciéndolas efectivas en la cuenta que la madre designe, mientras permanezcan en compañía de la madre y no ganen independencia económica, actualizable anualmente con efectos de 1 de julio de cada año, en la misma proporción que varié el IPC.

También se hace constar en el Convenio: 'Con independencia de la suma anterior D, Arturo ... abonara directamente la totalidad de los gastos de educación, formación, y escolarización, de los tres hijos del matrimonio, que en la actualidad acuden al Colegio ....., incluyéndose los estudios universitarios si accedieren a los mismos, y entendiéndose dentro de los conceptos citados los gastos correspondientes a uniformes, seguro escolar, material escolar, libros y todos aquellos no especificados, pero que están relacionados con la educación formación y escolarización de los pequeños'.

3º.- El 5 de 0ctubre de 2004, se dictó sentencia de divorcio entre las partes, no dando lugar a la modificación de las medidas interesadas, y manteniendo las mismas medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de la separación, aprobado por sentencia. Interpuesto recurso de apelación fue desestimado por sentencia de 13 de septiembre de 2005, de la Sección 22ª de Madrid, en el rollo nº 410/2005 .

4º Con fecha de la demanda, 27 de marzo de 2012, la cuantía de la pensión alimenticia que abonaba el padre para cada hijo era de 1.643, 93 €, en total por los tres 4.931,81 €, para los gastos de vivienda, alimentación, vestido y asistencia médica, puesto que los gastos de instrucción y formación, el padre se comprometió a abonarlos directamente, como ha venido haciendo.

5º.- La sentencia de 8 de octubre de 2012 , no da lugar a la modificación de medidas interesada, por estimar que no concurren los requisitos exigidos por el legislador, ni se acredita la modificación pretendida.

6º.- Los hijos del matrimonio al tiempo de la sentenciase encuentran en la siguiente situación:

Pedro , de 27 años en la actualidad, al tiempo de la demanda el propio recurrente, reconoce que aunque es Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación, y aunque trabajaba por cuenta ajena no era independiente económicamente.

Jesus Miguel , de 25 años, al tiempo de la demanda cursaba el último año de carrera y el Proyecto Fin de carrera. No es independiente económicamente.

Valle de 20 años, estudia su carrera universitaria.

4º El padre, es Arquitecto, y Consejero, Administrador, o accionista de diversas Sociedades.

En el año 2003, tuvo unos rendimientos del trabajo de 205,845,49 € brutos, y un rendimiento neto de 136. 478,51 €.

En el año 2004, tuvo unos rendimientos del trabajo de 217,771,29 € brutos, y un rendimiento neto de 92.478,51 €.

En el año 2005, tuvo unos rendimientos del trabajo de 231.820,89 € brutos, el saldo neto de rendimientos e imputaciones de renta, de la parte general y especial fue de 332.395,40 €, base liquidable general de 313.142,78 €, y un rendimiento neto de 90.424,07 € (folio 45-49).

En el año 2007, tuvo unos rendimientos del trabajo de 301.134,47 € brutos, y un rendimiento neto de 270. 579,90 €.

En el año 2008, tuvo unos rendimientos del trabajo de 215.286,99 € brutos, y un rendimiento neto de 212. 634,99 €.

En el año 2010, tuvo unos rendimientos del trabajo de 99.584,73 €, unos ingresos íntegros de 195.947,61 €, base liquidable general de 183.825,09 €, y un rendimiento neto reducido de 101.639,89 € (folio 50-65).

Los ingresos por labores de asesoramiento y delineación han disminuido cada año, y se da cuenta de ellas en las declaraciones del IRPF. De la empresa PROMOTORAUNO S.A. percibió netos 13.745,12 € (se aportan facturas de julio a diciembre de 2011).

Tiene una hipoteca con La Caixa de una cuota mensual de 4.568,01 €, por la vivienda de la c/ DIRECCION000 , en Alcobendas, constituida el 18 de enero de 2002, y fecha de vencimiento de 1 de febrero de 2032.

Es titular de un Plan de Pensiones aperturado el 7-6-1995, con un saldo a 31-12-2011 de 41.293,94 €

Según la Información tributaria del año 2011, del Ayuntamiento de Alcobendas, tiene dos viviendas en la C/ DIRECCION000 , una en la C/ CAMINO000 , y seis plazas de garaje en la c/ DIRECCION000 .

Con fecha 1 de abril de 2011, se le otorga al actor un Contrato de préstamo de la sociedad mercantil PROMOTORAUNO S.A. por importe de 120.000 €. Debiendo afrontar un pago de 640 € mensuales.

D. Arturo , figuraba a 20 de octubre de 2008, como administrador único de la sociedad EGO internacional S.A., teniendo que afrontar la empresa unas indemnizaciones por despido por un importe de 13.124,92 €

Además el Sr. Arturo hace frente a los gastos de suministros e impuestos de las viviendas y bienes inmuebles, y coches.

Se aporta un Informe sobre la situación económica financiera del actor, realizado por ITASU Business Consultants, que entre otros datos, analizando las declaraciones del IRPF pone de relieve una variación de las declaraciones desde 2005 a 2010 de un - 52%.

A fecha de 26 de abril de 2012, figuraba como Consejero, junto a otros, de la empresa NIESA NUEVA INMOBILIARIA ESPAÑOLA S.A., la empresa obtuvo en el ejercicio de 31-12-2010 unos beneficios de 1.480.554,12 € por la venta de un centro comercial.

Con fecha 7-2-2008 es designado Consejero en la sociedad PROMOTORADOS S.A. figurando con un saldo a 31 de diciembre de 2009, de 25.815,639 €,

Figura como Administrador único de la sociedad EGO Internacional Inmobiliaria, desde el año 2005, con pérdidas en los ejercicios 2005 y 2006, compensadas en los años siguientes, y en el año 2009 a reservas voluntarias por importe de 37.012,87 €.

La sociedad PROMOTORAUNO S.A. en la declaración anual del IVA, en el año 2008 declara una base imponible de 25.571.280,03, y en el año 2011 de 2.740.761,47 €

En la sociedad AC Campo de las Naciones S.L., sube la declaración anual del IVA en el año 2011, a una base imponible de 4.093.656,88 €, a 3.971.924,46 €.

5º.- La madre no trabajaba, en la declaración del IRPF del año 2010, declaró un rendimiento neto del capital mobiliario de 3.826,78 €; y en el 2011 una base liquidable de ahorro de 6.537,49 €.

De la valoración de la prueba existente, sin perjuicio de las impugnaciones de diversos documentos y de las manifestaciones de ambas partes, se infiere, que el Sr. Arturo , es cierto que mantiene un nivel de vida que le permite conservar sus propiedades, sin haber tenido que desprenderse de ninguna de ellas; que ha podido hacer frente a los gastos de los hijos de educación y formación además de abonar los gastos de la pensión alimenticia; que los gastos de formación del hijo mayor se han reducido, y por su edad y preparación puede estar muy próximo a no necesitar la pensión de alimentos, sin perjuicio de que sus ingresos sean inferiores a los que su nivel de vida familiar le han permitido; puede seguir haciendo frente a una pensión alimenticia superior a la ofrecida en la demanda y en el acto de la vista de 500 € por hijo; pero también es cierto como se desprende de la abundante prueba documental en especial de las declaraciones de la renta del IRPF, y de las propias informaciones de las distintas sociedades en las que ocupa cargos, que la situación económica no solo no han seguido siendo muy buenas como eran en el mundo inmobiliario, sino que ha disminuido en muchas de ellas su actividad. Es por ello, que ponderadas las circunstancias, en virtud de lo dispuesto en el art. 93 y 142 , 146 y 147, del CC , se entiende que si se dan las condiciones para dar lugar a una modificación de medidas, que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se ha de concluir que la situación del padre, se ha modificado y que han variado sus circunstancias con carácter sustancial por lo que se ha de dar lugar a la modificación de medidas interesada, pero no en la cuantía solicitada, sino solo para reducir la pensión alimenticia a 1.000 € por hijo, desde la sentencia de instancia, debiendo considerarse los alimentos abonados como consumidos, y actualizarse conforme al IPC oficial al 1 de enero de 2014 , y todo ello sin perjuicio de la obligación contraída por el padre de abonar los gastos de educación y formación de sus hijos al margen de la cantidad alimenticia señalada.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Arturo , contra la Sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 542/12 entre dicho litigante y Doña Aida , que debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar:

1º.- D. Arturo abonará a Doña Aida , una pensión alimenticia para cada uno de sus tres hijos de 1.000 € mensuales, en total 3.000,00 €, pagaderos desde la sentencia de primera instancia, en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, en la cuenta que designa la Sra. Aida , las cantidades abonadas en exceso se entienden consumidas, no dando lugar a su devolución, y que se actualizará al uno de enero de 2014, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Esta cantidad es independiente de la obligación de abonar los gastos de educación y formación de sus hijos, contraída por el Sr. D. Arturo .

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0638 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe