Sentencia Civil Nº 802/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1243/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011653

Recurso de Apelación 1243/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Autos de Modificación Medidas Definitivas 563/2012

Apelante- demandado: DON Juan María

Procurador: DON CARLOS GUADALIX HIDALGO

Apelada- demandante: DOÑA Ana María

Procuradora: DOÑA MARIA ISABEL HERRADA MARTIN

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 802/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 563/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Juan María , representado por el Procurador Don Carlos Guadalix Hidalgo.

De la otra, como apelada-demandante Doña Ana María , representada por la Procuradora Doña María Isabel Herrada Martín.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Isabel Rodríguez Martín, en nombre y representación de DOÑA Ana María frente a DON Juan María sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 634/11 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo:

1.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de Valdemoro ( Madrid) a Dña. Ana María y a su hijo Efrain hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que se resuelva el contrato de arrendamiento de la vivienda de ambos cónyuges en Getafe, debiendo hacer frente DOÑA Ana María a los gastos del domicilio familiar y debiendo satisfacerse los impuestos y tasas inherentes a la propiedad de la vivienda por mitad entre ambos progenitores.

2.- Establecer que DON Juan María deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo Efrain la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre , actualizándose anualmente conforme al I.P.C. que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le pudiera sustituir en el futuro. Asimismo, ambos progenitores deberán hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios de dicho hijo, previa notificación del gasto a la otra parte.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Ana María escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se desestime la demanda y alega entre otras razones que lo fallado no se corresponde con lo solicitado y señala que no se pidió que la vivienda se otorgara a la madre y significa que la madre carece de legitimación activa en el presente procedimiento debiendo ser el hijo mayor quien accione judicialmente y concluye que no se produce una alteración de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio regulador.

Por su parte doña Ana María pide que se desestime el recurso y alega entre otras consideraciones que no se produce incongruencia y señala que no puede hacer frente a un alquiler de una vivienda para ella y sus hijos y satisfacer la mitad de las cargas familiares a las que viene ya obligada anteriormente. Y recuerda que el demandado si dispone de lugar de residencia en su propio trabajo y en la localidad de Valdemoro igualmente .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de lo establecido en la previa sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes litigantes , y en definitiva, la desestimación de la presente demanda que rige este procedimiento y en definitiva la viabilidad de la modificación de medidas respecto del uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos del hijo común, mayor de edad.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne al uso de la vivienda familiar y a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no

bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos esenciales que se precisan en la norma - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales en aquellos términos transcurrido ni tan siquiera un año desde que se dicta la sentencia que ahora se pretende modificar que fue dictada en su día , en 6 de octubre de 2011 y que aprobó el convenio regulador que ambos cónyuges habían suscrito el 30 de julio de 2011, formulándose la demanda el 28 de julio de 2012 .

En aquel entonces se dijo que los tres hijos del matrimonio eran independientes económicamente y respecto del uso y disfrute del uso de la vivienda familiar se atribuyó a ambos cónyuges por meses alternativos correspondiendo a la esposa los meses impares y al esposo los meses pares.

Se alega ahora disfunciones e incomodidades derivadas de aquel uso alternativo de la vivienda , agravado todo ello, se argumenta , por la conflictiva relación existente entre padre e hijos , de forma tal que aquella alternancia en el uso , así acordada devenía imposible en los meses en que el padre permanecía en la casa , dado que un episodio acaecido entre aquéllos motivó que el padre indicara a los hijos que dejaran la vivienda , motivando tal circunstancia mayores gastos a la madre quien, obligada a arrendar otra vivienda, acoge a los hijos mayores de edad - de 22 y 28 años - en los meses en que el ahora apelante ocupa el inmueble.

Ocurre, sin embargo, que tales inconvenientes y alteraciones no pueden tener cabida en el margen y proceso de modificación que la parte articula , y ello en primer lugar porque dichos desajustes podían ser previsibles y en cualquier caso la sentencia cuya modificación ahora se pretende parte de un presupuesto distinto al que sostiene la demandante, y es que tal atribución del uso de la vivienda se lleva a cabo a favor de los cónyuges titulares del inmueble- bajo el presupuesto de la mayoría de edad de los hijos y de su independencia - y no se asigna a los hijos .

De esta forma no puede integrarse en el proceso de modificación de medidas una acción cuyo presupuesto fáctico no se ha alterado respecto de las partes otorgantes - que no son sino los antes cónyuges y ahora litigantes - y en todo caso , no cabe, asimismo , hacer una atribución a favor de los que ya entonces - como mayores de edad - se dijo eran independientes.

Tales conclusiones por lo que a este punto respecta son plenamente ajustadas a la doctrina jurisprudencial del TS que entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014 enseña que :

'En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

De acuerdo a estas premisas, la delimitación del contexto interpretativo objeto de debate puede completarse en atención a las siguientes pautas.

En primer lugar , debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no obstenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez. '

Por ello , como quiera que en la posición y situación de ambos litigantes no se aprecia cambio significativo y las condiciones económicas de los dos son similares no existen en los autos datos para entender que el interés de la ex - esposa es de preferente protección frente al que representa el ahora recurrente - dado que no cabe asumir como condición para ello la convivencia de los hijos en el entorno materno (señalando uno de los testigos , hijo de los litigantes , que en principio , no tiene ningún inconveniente en volver a la vivienda , aunque lo ve poco factible dado que el padre es hermético ) - debiendo recordar , en este punto, la existencia de otro inmueble propiedad de ambos interesados - en la actualidad arrendado - y cuyo destino final junto con el resto de los bienes gananciales habrá de determinarse en el correspondiente proceso liquidatorio.

Por todo cuanto se ha argumentado no procede sino estimar en este punto el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida en lo que concierne al uso de la vivienda familiar , en el sentido de mantener lo establecido en su día en el convenio regulador aprobado en sentencia de 6 de octubre de 2011 .

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr y en los términos que se dirán la cuestión concerniente a la pensión de alimentos.

Respecto a la alegada falta de legitimación activa ha de recordarse lo que ya dijera el TS en sentencia de 24 de abril de 2000 , :

'Del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.

No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2.º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual

conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2.º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. '

De esta forma no procede denegar la legitimación activa a la madre demandante en reclamación de alimentos del hijo que residen en su entorno convivencial y que precisa de los mismos para la cobertura de sus necesidades vitales.

Dicho lo cual , es preciso señalar, una vez admitida dicha legitimación, si concurren o no los requisitos o condiciones de la acción de modificación de medidas , y frente a tal pretensión la parte demanda en el acto de la vista oral , después de alegar excepciones y defectos en el modo de proponer la demanda, en su escrito de contestación ,y a los que volvió en dicho acto, - ya desarticuladas por cuanto se ha dicho y subsanadas por la actora en escrito posterior - admitió y consintió la pensión alimenticia a favor del hijo , pero en la cuantía de 150 euros mensuales , razones que , en virtud del principio de los actos propios , dado el aquietamiento que respecto de esta pretensión se formula, determinan la reducción a dicha cuantía de la prestación alimenticia asignada , que en el exceso acordado no queda cubierta por la aplicación de aquella normativa ya citada , que rige las exigencias de la modificación de medidas.

Por todo ello también en este punto se revocará la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que se fija la pensión de alimentos en 150 euros al mes , pronunciamiento éste que se harán efectivo y cobrará vigencia desde la sentencia de esta alzada , tal y como ha fijado reiterada doctrina jurisprudencial del TS.., operando las actualizaciones y los pagos conforme se establece en la sentencia apelada .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Don Juan María contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 563/12, entre dicho litigante y Doña Ana María , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer , en lo que concierne al uso de la vivienda familiar , que se mantiene lo establecido en su día en el convenio regulador aprobado en sentencia de 6 de octubre de 2011 .

Y se fija la pensión de alimentos a favor del hijo Efrain y a cargo del padre en 150 euros al mes , pronunciamiento éste que se harán efectivo y cobrará vigencia desde la sentencia de esta alzada , operando las actualizaciones y los pagos conforme se establece en la sentencia apelada .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1243- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe