Sentencia CIVIL Nº 802/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 72/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20150000110
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 72/2018-MJ
Autos de: Procedimiento Ordinario 111/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9)
S E N T E N C I A Nº 802/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, S.A.U, representada por la Procuradora Dª Maria Julia López Arias, bajo la dirección jurídica del
Letrado D. Juan Manuel Piñel López; siendo parte apelada Dª. Amalia y D. Carlos Francisco , representada
por la Procuradora Dª María Guadalupe Díaz Marcelo, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª Lourdes
Ortega Peña.
Es Ponente del recurso D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 27 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en los autos nº 111/2015, cuya parte dispositiva establece: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por D. Carlos Francisco y D, a Amalia frente a la entidad UNICAJA BANCO , S.A., y consecuentemente DECLARO NULIDAD de: - la clausula sobre acotación o tipo mínimo de intereses al 3,5 %, contenida en el préstamo hipotecario formalizado en escriturad el 1 de febrero de 2007, cláusula sexta que establece un de interés de demora, de entre 18 y 25% y 3) clausula sexta bis a) de resolución y vencimiento anticipado del préstamo por impago de cualquier cuota.

- CONDENO a la demandada suprimir las cláusulas declaradas nulas del contrato quedando el mismo subsistente sin las mismas.

- CONDENO a la demanda a reintegrar a la actora la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de las clausulas declaradas nulas ex nunc y , así como a efectuar una nueva liquidación de la deuda como si la cláusulas nulas nunca hubiesen existido, Las cantidades abonadas de más antes de la presente sentencia devengarán, en concepto de 'frutos', el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia.

-CONDENO a la entidad financiera a eliminar las cláusulas transcritas y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, quedando subsistente el resto del contrato sin la vigencia de la referida cláusula suelo.

Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio. '

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A.U. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación en el día señalado.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y
PRIMERO: El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario nº 111/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba. A los efectos que interesan La sentencia estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas con los intereses.

El condenado recurre la sentencia, alegando: 1) la incorrecta valoración de la prueba, al respetarse los criterios de transparencia exigidos por la legislación vigente; 2) la improcedencia de la devolución de las cantidades, al ser valida la cláusula declarada nula; y 3) la incorrecta imposición de costas.



SEGUNDO: El primero de los motivos indicados debe ser desestimado. El recurrente funda su recurso en que la sentencia yerra al examinar la escritura de constitución del préstamo hipotecario, donde la cláusula en cuestión se ubica en la estipulación correspondiente al tipo de interés y está resaltada en negrita, haciendo mención tanto a la información suministrada por los empleados del banco, como a la intervención del Notario en la escritura. El condenado hace especial hincapié en la STS de 9 de marzo de 2017 (ROJ: STS 788/2017 ).

Dicha argumentación no puede ser compartida.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 5 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial (véase que en la misma pagina donde se establece la cláusula suelo cada párrafo cuenta con una o varias frases resaltadas en negrita). Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El recurrente invoca la STS de 9 de marzo 2017 , indicando que la misma señala que los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si UNICAJA es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

En el escrito de interposición del recurso, se hace mención a la información suministrada por los empleados del banco que intervinieron en la contratación. Sin embargo, examinadas las actuaciones no consta la declaración testifical de nadie a instancia de la demandada, que solo propuso como prueba la documental y el interrogatorio de los actores.

Por otra parte, la recurrente también incide en la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' . Por tanto, tal argumentación carece de fundamento.

En consecuencia, se desestima dicho motivo.



TERCERO: El recurrente también cuestionaba la devolución de cantidades reclamadas, si bien lo hacía como una consecuencia de la estimación del anterior motivo de recurso. La desestimación del anterior implica también la de éste. Ahora bien, tal y como venimos indicando con insistencia se debe dejar sin efecto el pronunciamiento referido al recálculo de la cantidad amortizada, habida cuenta que infringe tanto el artículo 1303 del código civil , como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que determina la necesaria congruencia de la sentencia.



CUARTO: De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A.U. contra la sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba , que se confirma íntegramente, salvo el pronunciamiento referido al recálculo de la cantidad amortizada, que se deja sin efecto, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.