Sentencia CIVIL Nº 802/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 262/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

??

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000262/2019

NIG: 3802342120170008461

Resolución:Sentencia 000802/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002056/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Asociacion De Usuarios Financieros; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante: Bankinter Sa; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso

SENTENCIA

SALA

Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)

Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera

Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno Bis de San Cristóbal de La Laguna en los autos núm. 2056/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por la Procuradora doña Beatriz Ripollés Molowny y dirigida por la Letrada doña Ágora Rosales Merenciano, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador don Filiberto Barrera Fragoso y dirigida por el Letrado don Pablo Mariño Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez, doña Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el día 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Ripollés Molowny, en nombre y representación de ASUFIN Asociación de Usuarios Financieros, en representación de D. Rubén y Dña. Paula, contra BANKINTER S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 28 de Septiembre de 2007 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula del contrato concertado por las partes el 28 de Septiembre de 2007 sita en la cláusula SEXTA relativa a los gastos de constitución de hipoteca, en lo relativo al 100% de los gastos de Registro y el 50% de los19 gastos de Notaría y 100% gastos de gestoría, con la consecuencia inherente de restitución a los actores de lo pagado indebidamente y en consencuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de 839,30 euros, OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO, con su interés legal desde la fecha de pago. 2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada en materia de costas procesales. ' Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 28-09-2007 condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 839,30€ : totalidad de los gastos de registro (289,24€ ) y gestoría (226,30€ ) más la mitad de los de notaría (647,53€ ),más los intereses legales de dichas cantidades desde el pago y con imposición de costas.

El recurso de apelación se dirige contra todos los pronunciamientos de la sentencia y se articula con arreglo a las siguientes alegaciones: falta de legitimación activa de ASUFIN (Asociación de Usuarios Financieros); infracción de la Directiva 93/13/CEE y de la doctrina judicial, nacional y europea, sobre cláusulas abusivas; infracción del art. 10 bis LGDCU y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la declaración de nulidad; error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de tal declaración; improcedente aplicación del art. 1303 CC; ausencia de pretensión declarativa y de condena de la obligación de abono de gasto alguno; subsidiariamente, errónea atribución de gastos conforme a las SSTS de 23-12-2015 y 15-03-2018; infracción de los arts. 217 y 218 LEC por indeterminación del dies a quo del devengo de intereses y del art. 1100 CC; infracción de la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas y apreciación de sustancialidad. La parte actora se opone.

SEGUNDO. La sentencia de instancia aborda y resuelve correctamente la excepción de falta de legitimación activa en el fundamento primero. Debe estarse en esta materia a la jurisprudencia delTribunal Constitucional, sentencia n.º 217/2007, de 8 de octubre (BOE núm. 273, de 14 de noviembre de 2007):

En concordancia con lo expuesto no puede dejar de recordarse que este Tribunal, al abordar el problema de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en un proceso los derechos e intereses de sus asociados, ha reconocido expresamente que esa legitimación se ostenta no solo cuando la asociación ejerce acciones en defensa de los derechos o intereses generales, colectivos o difusos, de sus asociados, sino también cuando la asociación actúa en defensa de un asociado concreto, siempre que la controversia afecta a los derechos e intereses del asociado en su condición de consumidor o usuario ( SSTC 73/2004, de 22 de abril, FFJJ 4 y 5; y 219/2005, de 12 de septiembre, FFJJ 2 y 3).

En el caso de autos ASUFIN, actuando en defensa de dos de sus asociados (extremo que no se cuestiona por la entidad demandada y que sale del certificado obrante al folio 45) ) ejercita de forma acumulada una acción individual de declaración de nulidad y otra de condena a la restitución de cantidades con respecto a un contrato de préstamo hipotecario suscrito por aquellos, razón por la cual debe afirmarse su legitimación activa de acuerdo con lo que prevé el art. 11.1 LEC: ' Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios' .

Igualmente debe rechazarse la objeción procesal contenida en la alegación décima del recurso. Basta leer el suplico de la demanda para comprobar que efectivamente se ejercitan de manera acumulada una acción de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario y una acción de condena a la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la mencionada cláusula, apareciendo cuantificada la suma total (2.785,66€ ).

TERCERO. La cláusula quinta del contrato suscrito en fecha 28-09-2007 (folio 27 de la escritura, no la sexta como por error consta en el fallo de la resolución de instancia) debe ser consideradacondición general de carácter abusivo puesto que: a) no consta que haya sido negociada por las partes, y b) atribuye de manera indiscriminada al prestatario el pago de todos los gastos derivados del préstamo hipotecario. La resolución de instancia se ajusta a los criterios establecidos en las sentencias TJUE de 16 de enero de 2014, STS de 23 de diciembre de 2.015 y STS 15 de marzo de 2018. La consecuencia jurídica de tal declaración, tal como resuelve la juez a quo es que la cláusula afectada por la nulidad se debe tener por no puesta y que la distribución de gastos deba ser revisada a la luz de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables y atendiendo a los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales.

En esta materia debe estarse al criterio fijado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Pleno) sentencias, n.º 44, 46, 47, 48, y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero, ratificado expresamente por la STS 457/2020 de 24 de julio de 2020, dictada tras la STJUE de 16-07-2020, en la que se insiste:

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, «cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente».

Conforme señala la citada STS 457/2020, con remisión a la de 16 de julio de 2020 del TJUE (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ):

«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: «Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar» En lo que se refiere a lo que es objeto del recurso, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos ya declarada nula: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Gastos de gestoría. Debe estarse también en esta materia al criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo por cuanto la STJUE de 16 de julio de 2020, al precisar los efectos de la declaración de nulidad, se remite al Derecho nacional, del que forma parte la jurisprudencia conforme al art. 1.6 CC. Y, en tal sentido, el Tribunal Supremo, después de constatar que no existe norma legal que atribuya el pago de los gastos de gestoría al prestamista o al prestatario, señala que, en la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario como la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o ante la administración tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, y añade que talesgestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y precisa que ' ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad' . ( Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 47/2019, rec. 4912/2017 y Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-01-2019, nº 46/2019, rec. 2128/2017).

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso de Bankinter, S.A. y, aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, declarar que los gastos de gestoría se dividan por mitad, razón por la cual el importe total de la condena queda establecido en la suma de 726,15 euros.

CUARTO. Intereses legales.La condena a su abono, que fue solicitada expresamente por la actora, resulta conforme con los criterios fijados por el Tribunal Supremo y el TJUE, en especial, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que sienta el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, tratándose de una consecuencia que debe apreciarse de oficio como efecto ex lege, debiendo estimarse que el devengo, tal como acuerda la sentencia de instancia, se produzca desde cada uno de los indebidos pagos, sin que, por tanto, ni la condena al pago ni la determinación de tal fecha como dies a quo incurran en incongruencia ni infrinjan los arts. 217 y 218 LEC.

En tal sentido, cabe citar laSTS (Pleno) 25-05-2017, nº 334/2017, rec. 2306/2014, que señala que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles', remitiéndose a otros pronunciamientos previos coincidentes. Así Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 20-12-2016, nº 734/2016, rec. 1624/2014, con cita Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 30-11-2016, nº 716/2016, rec. 2559/2014, señala:

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de este, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018:

Decisión de la Sala:

1.- El art . 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que este deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

' 34 [.] el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales , precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

'35. Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art . 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art . 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art . 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art . 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts . 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.

QUINTO. Costas de primera instancia.

La estimación de la demanda, al haberse declarado la nulidad de la cláusula impugnada, pronunciamiento que se mantiene en la alzada, debe considerarse sustancial, sin que sea óbice para ello el hecho de que la parte actora desistiera de su reclamación del IAJD y de que no haya prosperado su pretensión íntegramente en lo que respecta a todos los demás gastos; por tal razón y aplicando los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), procede dejar subsistente la condena en costas establecida por la juez a quo. Este criterio se ve más reforzado aún, si cabe, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 y la STS de 17 de septiembre de 2020.

SEXTO. Costas de la alzada. No procede condena sobre las del recurso al haber sido estimado parcialmente ( art. 398.2 LEC);

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 bis de Santa Cristóbal de La Laguna en los autos de que dimana este rollo, resolución que revocamos solo en los términos que constan en el fundamento tercero de esta, esto es, fijando en 726,15 euros el importe que deberá satisfacer la entidad bancaria a la parte actora como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Sin expresa imposición de las costas del recurso.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.