Sentencia Civil Nº 803/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 383/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00803/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 383/09

Autos nº: 606/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: Dª Gracia

Procurador: Dª MERCEDES MARIN IRIBARREN

P. Apelada: D. Constancio

Procurador: D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 803

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 22 de julio de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre relaciones paterno filiales nº 606/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Gracia , representada por la Procuradora Dª MERCEDES MARIN IRIBARREN; y de otra, como parte apelada, D. Constancio , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Gracia , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mercedes Martín Iribaren contra D. Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio Sandín Fernandez, se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Otorgar a la madre Sra Gracia , la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida.

2º.- En cuanto al régimen de visitas:

a.- Será el que libremente fijen las partes de común acuerdo.

b.- En su defecto: El padre podrá tener a su hija, un fin de semana al mes, el sábado o el domingo, de 10'00 horas a 13'30 horas, sin pernocta. Dicho fin de semana se determinará por el padre, y se comunicará de forma fehaciente a la madre con, al menos ocho días de antelación.

Una tarde a la semana, desde las 17'00 a las 19'00 horas. Dicho día intersemanal determinará por el padre, y se comunicará de forma fehaciente a la madre con, al menos tres días de antelación.

En vacaciones de verano podrá estar un mes con su hija, eligiendo el mes de julio o agosto, la madre los años impares y el padre los años pares.

No procede fijar régimen de visitas en Semana Santa ni en Navidad, dado que el padre no dispone de vacaciones en dicho periodos.

Durante estos periodos vacacionales regirá el régimen de visitas ordinario.

La recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio materno.

El padre deberá comunicar a la madre, al menos con un mes de antelación, cual será el cuadro de guardias y trabajo para determinar el día del fin de semana y día intersemanal que va a tener a la menor.

3º.- El Sr. Constancio deberá abonar a la madre la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija, que ingresará por mensualidades anticipadas y que deberán hacerse efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la esposa designe al efecto.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC tal como lo determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya.

Además, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios relacionados con su hija menor acordado conjuntamente o en su defecto mediante autorización judicial.

Se considera gasto extraordinario, específicamente, el gasto anual de conservación de cordón umbilical de la menor, y aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas." Asimismo en fecha 10 de diciembre de 2008 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo.- Rectificar la sentencia de veintisiete de noviembre de dos mil ocho dictada en el presente procedimiento, suprimiendo las expresiones que obran en el Fallo 2º.b Dicho fin de semana se determinará por el padre, y se comunicará de forma fehaciente a la madre con, al menos ocho días de antelación y Dicho día intersemanal se determinará por el padre, y se comunicará de forma fehaciente a la madre con, al menos tres días de antelación". Entendiendo en todo caso que las comunicaciones se han de efectuar con un mes de antelación, como ya consta."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Gracia , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca las visitas que esta parte indica en el escrito de fecha 9 de febrero de 2009; así como que, se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 500 Ñ mensuales; y los gastos extraordinarios de la hija sean atendidos por las partes al 50%, con las especificaciones que se indican en los apartados señalados con las letras A y B del folio 9.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 5 de marzo de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 11 de marzo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de Dª Gracia a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, por lo que refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuanta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985). Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso, al considerarse correcta la cantidad señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos para la hija de 400 Ñ mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación, con lo que consta en autos percibe de sus trabajos como médico en el Summa 112 y en el Hospital La Moraleja, según se reconoce y es de ver de la nómina del folio 249. Además, no debe olvidarse, que si la apelante pretende elevar su cuantía en 100 Ñ más, ella misma también debe contribuir en este concepto como madre, según previene el artículo 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1987 que dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Gracia es enfermera y percibe por ello unos 2.400 Ñ mensuales. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; se ha utilizado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste procede desestimar este motivo del recurso y confirmar la sentencia de instancia en este punto.

SEGUNDO.- Procede, igualmente, desestimar el resto de los motivos del recurso, considerándose correcto lo resuelto por el órgano a quo en cuanto a la atención por las partes de los gastos extraordinarios de la hija y con las especificaciones que se indican de conservación del cordón umbilical y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Igualmente correcto lo resuelto en cuanto al régimen de visitas, sin que quepan la especificaciones que pretende la apelante por las circunstancias especiales del trabajo del padre, médico de profesión, en el Summa 112 y en Hospital La Moraleja, con continuo cambio de horarios y días de trabajo por razón de urgencias y las guardias.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Gracia , representada por la Procuradora Dª MERCEDES MARIN IRIBARREN, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid , aclarada por auto de fecha 10 de diciembre de 2008 ; dictada en el proceso sobre relaciones paterno filiales número 606/08; seguido con D. Constancio , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a